* Nildo Lima Santos
I - INTRODUÇÃO
Este
ensaio objetiva compreender o papel do tribunal de contas dos municípios e, a
eficácia de da Resolução de nº 1258, de 23 de outubro de 2007, editada pelo
Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia[1] que
trata: “do disciplinamento de procedimentos concernentes à qualificação de
entidades civis sem fins lucrativos como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, OSCIP’s, e a celebração de Termos de Parceria entre o Poder Público
municipal e essas organizações, e dá outras providências”.
É
necessário que se atente para o fato de que tentativas como a do Tribunal de
Contas dos Municípios do Estado da Bahia de se sobrepor ao sistema legal e
institucional vigente no país, é uma afronta ao equilíbrio e desenvolvimento do
Estado Brasileiro, principalmente, neste momento em que são necessárias ações
de reforço à democratização do país com a valorização da sociedade civil
organizada que, por força do corporativismo das instituições públicas,
políticas e de classes, no afã de prevalência no Poder da República Brasileira,
são levados a cometimentos de ações das mais absurdas possíveis.
De antemão,
informamos que, a Resolução 1258 de 23 de outubro de 2007, é uma imposição
desmedida e ilegal que o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia,
aos gestores municipais onde, com a prerrogativa que este tem para o julgamento
das contas dos órgãos públicos municipais, incluindo com a aplicação de multas,
os encurralam na obediência ao seu império de fato, em detrimento da legalidade
e do desenvolvimento da sociedade local e, consequentemente, da sociedade
brasileira.
Estas
são as pérolas iniciais da mal fadada Resolução:
I – Na parte introdutória do documento onde
o justifica com os seguintes considerandos:
“a) a Lei Federal nº 9.790, de 23 de
março de 1999, prevê a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem
fins lucrativos como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público –
OSCIP, habilitando-as, mediante a celebração de Termo de Parceria, a colaborar
com o Poder Público no atendimento de interesses públicos, desde que em seus
objetivos sociais constem, pelo menos, uma das finalidades catalogadas no seu
art. 3º;
b) a lei mencionada no item anterior
restringe-se, por suas disposições, aos serviços públicos federais, sendo
imprópria sua utilização direta pelos Municípios para fundamentar a celebração
de Termos de Parceria com OSCIPs;
c) compete aos Municípios editar leis
que disponham sobre as entidades que sejam passíveis de qualificação como
OSCIPs, sobre as exigências para essa qualificação, inclusive no que tange às
disposições estatutárias da pretendente, sobre a instituição e o conteúdo dos
Termos de Parceria e demais requisitos necessários, observando-se,
subsidiariamente, as regras estabelecidas pelos arts. 2º, 3º e 4º da Lei nº
9.790/99, além dos procedimentos insculpidos em seu art. 5º, no que couber;
d) alguns Municípios, não obstante o
entendimento dominante, vêm celebrando Termo de Parceria com OSCIPs, inclusive
com trespasse de serviços inteiros, sem respaldo legal, devido à inexistência
de lei municipal autorizativa;
e) é vedada a utilização de OSCIPs para
contratação de pessoal para o serviço público, o que caracteriza burla ao
princípio constitucional da obrigatoriedade do concurso público para ingresso
no referido serviço;
f) ao Tribunal de Contas dos Municípios
incumbe, no exercício de sua competência constitucional de auxílio ao controle
externo a cargo das Câmaras Municipais, fiscalizar a aplicação de recursos
públicos, inclusive expedindo orientações que se façam necessárias,”
II – No corpo da Resolução em sua parte
introdutória:
“Art.
1º A atribuição a entidade de direito privado sem fins lucrativos, pelo
Município, da qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público, OSCIP, nos moldes preconizados pela Lei Federal nº 8.666/99, com vista
à celebração de Termo de Parceria destinado a formação de vínculo entre as
partes para o fomento e a execução de atividades de interesse público,
dependerá de lei municipal específica, da qual constem:
I – os requisitos e
procedimentos para a qualificação;
II – a delimitação da área de
atividade e do serviço a ser destinado pelo Município, observado, no que
couber, o disposto no art. 3º, da Lei Federal nº 9.790/99;
III – os procedimentos para a escolha
da OSCIP com a qual será celebrado Termo de Parceria, nos quais deverão estar
presentes os princípios constitucionais de Administração Pública e, no que
couber, as disposições da Lei nº 8.666/93;
IV – a obrigatoriedade de a OSCIP
prestar contas ao órgão com o qual celebrou o Termo de Parceria, acompanhado de
parecer de auditor independente, quando o valor do recurso repassado for
superior ao limite a ser estabelecido pelo Município.
Art.
2º São cláusulas essenciais para a celebração de Termo de Parceria com as
OSCIPs aquelas que estabeleçam:
I - o programa de trabalho a ser
executado, com os respectivos objetivos, metas e indicadores de
resultados;
II - a previsão de receitas e despesas
a serem realizadas, estipulando, item por item, as categorias contábeis utilizadas
pela organização;
III - o detalhamento das remunerações e
benefícios de pessoal a serem pagos a seus diretores, empregados e consultores
com recursos vinculados ao Termo de Parceria;
IV - o prazo e cronograma de execução e
de desembolso dos recursos vinculados;
V - a observância, quando
possível, dos princípios da Lei nº 8.666/93 para a contratação de serviço e
aquisição de bens com os recursos públicos repassados ou adoção de procedimento
similar;
VI - a obrigatoriedade de prestar
contas da execução do objeto do Termo de Parceria ao Poder Público, ao término
de cada exercício financeiro;
VII - a publicação, na imprensa
oficial, de extrato do Termo de Parceria e do demonstrativo da execução física
e financeira;
VIII – a indicação da dotação
orçamentária para atender os repasses dos recursos públicos necessários.
Art.
3º Não poderão ser objeto de Termo de Parceria:
I - no ensino básico:
a) a remuneração e o aperfeiçoamento do
pessoal docente e demais profissionais da educação;
b) a manutenção, construção e
conservação de instalações e equipamentos necessários ao ensino;
c) o uso e a manutenção de bens e
serviços vinculados ao ensino;
d) levantamentos estatísticos, estudos
e pesquisas visando precipuamente ao aprimoramento da qualidade e expansão do
ensino;
e) a realização de atividades-meio
necessárias ao funcionamento dos sistemas de ensino;
f) o transporte escolar;
g) a concessão de bolsas de estudo a
alunos de escolas públicas ou privadas;
h) a amortização e custeio de operações
de crédito destinadas a atender ao disposto nas alíneas deste inciso;
i) a aquisição de material
didático-escolar e a manutenção de programas de transporte escolar.
II – na saúde:
a) a vigilância sanitária;
b) a vigilância nutricional, o controle
de deficiências nutricionais, a orientação alimentar e a segurança alimentar
promovida no âmbito do SUS;
c) a educação para a saúde;
d) a saúde do trabalhador;
e) a assistência à saúde em todos os
níveis de complexidade;
f) a assistência farmacêutica;
g) a atenção à saúde dos povos
indígenas;
h) a capacitação de recursos humanos do
SUS;
i) a pesquisa e desenvolvimento científico
e tecnológico em saúde, promovidos por entidades do SUS;
j) a produção, aquisição e distribuição
de insumos setoriais específicos, tais como medicamentos, imunobiológicos,
sangue e hemoderivados e equipamentos;
k) o saneamento básico e do meio
ambiente, desde que associado diretamente ao controle de vetores, a ações
próprias de pequenas comunidades ou em nível domiciliar, ou aos Distritos
Sanitários Especiais Indígenas (DSEI), e outras ações de saneamento a critério
do Conselho Nacional de Saúde;
l) os serviços de saúde penitenciários,
desde que firmado Termo de Cooperação específico entre os órgãos da saúde e os
órgãos responsáveis pela prestação dos referidos serviços;
m) a atenção especial aos portadores de
deficiência;
n) as ações administrativas realizadas
pelos órgãos de saúde no âmbito do SUS e indispensáveis para a execução das
ações indicadas nas alíneas anteriores.
III - em atividades e serviços
públicos:
a) a administração de serviço funerário
e cemitérios públicos;
b) a administração, coleta, tratamento
e destino final do lixo;
c) a varrição e limpeza de vias e
logradouros públicos;
d) a iluminação pública;
e) o transporte coletivo;
f) a contratação ou terceirização de
mão-de-obra para o serviço público;
g) o
fornecimento de bens.
(.....).
Art.
9º É vedada a utilização de pessoal da OSCIP em atividades diversas daquelas
objeto do Termo de Parceria no âmbito da Administração Pública.
Art. 10.
A inobservância do disposto no artigo anterior acarretará a rescisão do
Termo de Parceria celebrado e a aplicação de multa ao gestor municipal.
Art.
11. Os Termos de Parceria celebrados em data anterior a esta Resolução com
OSCIPs e outras entidades sem fins lucrativos não qualificadas como tal por lei
municipal, sem a observância das condições nela previstas, deverão ser
rescindidos até 31 de dezembro de 2007.
Art. 12.
A partir da publicação desta Resolução e na ausência da lei municipal de
que trata seu art. 1º, os Termos de Parceria celebrados entre o Poder Público e
OSCIPS não qualificadas como tal por lei municipal, ainda que o tenham sido
pelo Ministério da Justiça, serão considerados nulos de pleno direito.
Art.
13. Os Municípios remeterão ao TCM, no prazo de 30 (trinta) dias contados de
sua publicação, as leis que tiverem editado sobre as Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público, OSCIPs.
Art. 14.
A inobservância das normas constantes desta Resolução ensejará o
comprometimento do mérito das contas anuais do gestor, sem prejuízo da
cominação de multas previstas no art. 71, II, da Lei Complementar nº 6, de
06.12.91, e de representação ao Ministério Público, se for o caso.
II - DA ANÁLISE DA RESOLUÇÃO DO TCM nº 1258 de
23 de outubro de 2007
Ao
discorrermos, ponto a ponto a Resolução do TCM, constatamos profundas
incoerências, além da ilegalidade e inconstitucionalidade de tal instrumento;
às quais procuraremos, de forma prática, demonstrar em linguagem
accessível.
Observamos
que, o TCM/BA no considerando “b)” da Resolução, ora em análise, reconhece a
validade da Lei Federal 9.790, apenas para os serviços públicos federais e diz
ser essa imprópria para aplicação nos Municípios e, para fundamentar a
celebração de Termo de Parceria com OSCIPs. Entretanto, no considerando
seguinte, “c)”, reconhece claramente que a Lei Federal nº 9.790[2] foi
editada para a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins
lucrativos como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP),
habilitando-as, mediante a celebração de Termo de Parceria, a colaborar com o Poder Público no
atendimento de interesses públicos, desde que em seus objetivos sociais
constem, pelo menos uma das finalidades catalogadas no seu art. 3º. Observemos
as expressões grifadas: a colaborar com o Poder Público. Poder Público no
sentido lato: é todo ente de direito público (administração direta, fundações,
autarquias e empresas públicas de capital puro) vinculado a determinado ente
federado da República (União, Estados Federados, Distrito Federal e
Municípios), na forma do disposto no artigo 1º da Constituição da República
Federativa do Brasil[3].
Observemos, ainda, o considerando “c)”, da Resolução que diz: compete aos
Municípios editar leis que disponham sobre as entidades que sejam passíveis de
qualificação como OSCIPs, sobre as exigências para essa qualificação, no que
tange às disposições estatutárias da pretendente, sobre a instituição e o
conteúdo dos Termos de Parceria e demais requisitos necessários, observando-se,
subsidiariamente, as regras estabelecidas pelos arts. 2º, 3º e 4º da Lei nº 9.790/99,
além dos procedimentos insculpidos em seu art. 5º, no que couber. Neste ponto,
claramente, o TCM/BA, reconhece os efeitos da Lei Federal nº 9.790 e, que ela
criou um novo instrumento jurídico que é o Termo de Parceria. ‘Ad
argumentandum’, poderá ser necessária uma Lei Municipal para reconhecer
uma entidade com a qualificação de OSCIP se esta qualificação é tão somente
restrita aos serviços públicos federais? É claro que não! Poderia ser bem outra
qualificação, caso a Lei Federal não tivesse alcance aos entes Municipais, com
o louvor de ter sido editada dentro das diretrizes gerais que foram
estabelecidas para a reestruturação do novo Estado Brasileiro, cuja intenção,
contida no espírito das Leis editadas na época era o da flexibilização do
Estado que se encontrava e ainda se encontra atrofiado em sua própria
burocracia de custo bastante alto e inoperante para o atendimento das demandas
da sociedade que requerem providências mais ágeis e urgentes. Da mesma forma, é
o caso do reconhecimento do Ato Jurídico novo e instituído pela Lei Federal nº
9.790 e denominado de Termo de Parceria. Ato este que, em momento algum será da
competência do Município legislar. Caso tivesse o TCM/BA a convicção do que
está querendo na sua Resolução, ora em análise, a teria desconhecido como
instrumento administrativo e jurídico a ser adotado pelos Municípios. Portanto,
em tese, o próprio TCM reconhece o império da Lei Federal nº 9.790. Tanto é
verdade que neste considerando “c)” diz que as leis municipais deverão observar
subsidiariamente os artigos 2º, 3º e 4º da citada Lei Federal.
O
TCM/BA não tem como não reconhecer a Lei Federal nº 9.790, vez que, não consta
no Supremo Tribunal Federal nenhuma Ação Direta de Inconstitucionalidade, sobre
a Lei ou de algum de seus dispositivos. Portanto, a norma jurídica em questão
está em plena vigência na seara nacional.[4]
Outra
incoerência é que ao referendar o artigo 3º da Lei Federal nº 9.790, no
considerando “c)”, o contraria no corpo dos dispositivos da Resolução, mais
precisamente e, coincidentemente, o seu artigo 3º que ao contrário do que está
estabelecido na norma Federal, o TCM informa e impõe que determinadas ações não
poderão ser objeto de Termo de Parceria. O mais grave é que além da
incoerência, exatamente aqui neste ponto se percebe a intenção do TCM/BA de ser
um Poder Legiferante, isto é, se acha com o direito de legislar para os
Municípios quando impõe regras para que sejam introduzidas nas Leis Municipais.
Ora! Se o TCM/BA é reconhecido para determinar o que devem os Municípios fazer
para editarem uma norma jurídica, então, não há a necessidade da norma e, não
há também, a necessidade do Poder Legislativo e do Poder Executivo Municipal.
Valerá tão somente a Resolução do próprio TCM, conforme este mesmo ratifica no
seu artigo 12, onde com o Poder de órgão auxiliar no Controle Externo, declara
a nulidade dos Termos de Parceria que não tenham sido celebrados entre OSCIP’s
e Poder Público que não tenha lei municipal. Lembramos que somente cabe o poder
das iniciativas das leis municipais aos Poderes Executivo e Legislativo e, em
raríssimas exceções, aos cidadãos nas formas e nos casos previstos na
Constituição Federal (Art. 61). É o princípio da legitimidade que há de ser
observado e, este está claro na Constituição Federal. Destarte, a Resolução do
TCM é inconstitucional. Caso prevaleça o entendimento de que a Resolução do TCM
é válida, ratifica mais uma vez a desnecessidade do Município legislar, já que
o suposto Império que o TCM deu ao seu Ato (Resolução), especificamente no
artigo 14 onde define que a inobservância das normas constantes de tal
Resolução ensejará o comprometimento do mérito das contas anuais do gestor, sem
prejuízo da cominação de multas, é bastante forte e preocupante, já que os
gestores ouvem às cegas as normas do TCM com o medo natural de ver suas vidas
comprometidas com dívidas muitas vezes infundadas e impostas pelo exercício de
funções públicas, se comprometendo pelo resto da vida. Daí o problema é bem
mais grave para a sociedade brasileira do que um simples erro técnico do TCM. É
efetivamente extinguir o equilíbrio necessário à estrutura do Estado na forma concebida
para os Poderes da República. Estar-se-á reconhecendo o surgimento de outro
Poder, na República Brasileira, o Poder dos Tribunais de Contas, ou
simplesmente, o Poder de Policiamento do Estado.
O
Art. 3º da Lei Federal 9.790 ao elencar as finalidades que poderão ter a
entidade social em seus objetivos estatutários, para que seja reconhecida como
OSCIP, reforça a tese de que tais finalidades são as que são permitidas a esta
para formar parceria com o Poder Público e, exatamente o contrário que quer o
TCM/BA, quando no artigo 3º de sua Resolução (1.258/07) diz que não poderão,
dentre as finalidades listadas na norma Federal, ser objeto de Termo de
Parceria. Na íntegra transcrevemos os respectivos dispositivos, ora em
análise.
I
– Da Lei Federal nº 9.790/99:
“Art.
3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer
caso, o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de
atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de
direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenha pelo menos
uma das seguintes finalidades:
I.
promoção da assistência social;
II.
promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III.
promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de
participação das organizações de que trata esta Lei;
IV.
promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação
das organizações de que trata esta Lei;
V.
promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI.
defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável;
VII.
promoção do voluntariado;
VIII.
promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX.
experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas
alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X.
promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria
jurídica gratuita de Interesse suplementar;
XI.
promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e
de outros valores universais;
XII.
estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e
divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam
respeito às atividades mencionadas neste artigo.
Parágrafo
único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas
configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações
correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou
ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações
sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.”
II –
Da Resolução TCM nº 1.258/07:
“Art.
3º Não poderão ser objeto de Termo de Parceria:
I
- no ensino básico:
a) a
remuneração e o aperfeiçoamento do pessoal docente e demais profissionais da
educação;
b) a
manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos necessários
ao ensino;
c) o
uso e a manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;
d)
levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando precipuamente ao
aprimoramento da qualidade e expansão do ensino;
e) a
realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento dos sistemas de
ensino;
f) o
transporte escolar;
g) a
concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas públicas ou privadas;
h) a
amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender ao disposto
nas alíneas deste inciso;
i) a
aquisição de material didático-escolar e a manutenção de programas de
transporte escolar.
II –
na saúde:
a) a
vigilância sanitária;
b) a
vigilância nutricional, o controle de deficiências nutricionais, a orientação
alimentar e a segurança alimentar promovida no âmbito do SUS;
c) a
educação para a saúde;
d) a
saúde do trabalhador;
e) a
assistência à saúde em todos os níveis de complexidade;
f) a
assistência farmacêutica;
g) a
atenção à saúde dos povos indígenas;
h) a
capacitação de recursos humanos do SUS;
i) a
pesquisa e desenvolvimento científico e tecnológico em saúde, promovidos por
entidades do SUS;
j) a
produção, aquisição e distribuição de insumos setoriais específicos, tais como
medicamentos, imunobiológicos, sangue e hemoderivados e equipamentos;
k) o
saneamento básico e do meio ambiente, desde que associado diretamente ao
controle de vetores, a ações próprias de pequenas comunidades ou em nível
domiciliar, ou aos Distritos Sanitários Especiais Indígenas (DSEI), e outras
ações de saneamento a critério do Conselho Nacional de Saúde;
l) os
serviços de saúde penitenciários, desde que firmado Termo de Cooperação
específico entre os órgãos da saúde e os órgãos responsáveis pela prestação dos
referidos serviços;
m) a
atenção especial aos portadores de deficiência;
n) as
ações administrativas realizadas pelos órgãos de saúde no âmbito do SUS e
indispensáveis para a execução das ações indicadas nas alíneas anteriores.
III -
em atividades e serviços públicos:
a) a
administração de serviço funerário e cemitérios públicos;
b) a
administração, coleta, tratamento e destino final do lixo;
c) a
varrição e limpeza de vias e logradouros públicos;
d) a
iluminação pública;
e) o
transporte coletivo;
f) a
contratação ou terceirização de mão-de-obra para o serviço público;
g) o
fornecimento de bens.”
Os
serviços públicos que são privativos do Estado são conforme o disposto no
artigo 21, inciso XI da Constituição Federal de 1988 ou os executados mediante
autorização, concessão ou permissão, também previstos no inciso XII deste mesmo
artigo citado. Portanto, os serviços que foram listados no artigo 3º da
Resolução do TCM 1.258/07, não são restritos ao Poder Público, a não ser a
reserva para os competentes disciplinamentos na forma da legislação aplicável.
Destarte, o indigitado dispositivo fere o direito das organizações civis e,
portanto é passível de competentes ações com mandado de segurança contra a
norma do TCM que é ilegal e inconstitucional.
A
Constituição da República Federativa do Brasil em Seção inteira (IX) do
Capítulo I – Do Poder Legislativo do Título IV – Da Organização dos Poderes e,
que trata da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária (Art. 70, 71, 71,
73, 74 e respectivos dispositivos), definem como atribuições com o auxílio dos
Tribunais de Contas: a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e
indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de
subvenções e renúncia de receitas e que será exercida pelo Congresso Nacional,
mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Para tanto, cabe aos referidos tribunais, apenas as competências relacionadas
no artigo 71 da Constituição Federal, a seguir transcritas:
“ Art.
71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I -
apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante
parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
II -
julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens
e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que
resulte prejuízo ao erário público;
III -
apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal,
a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo
de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias,
reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o
fundamento legal do ato concessório;
IV -
realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal,
de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades
administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais
entidades referidas no inciso II;
V -
fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital
social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
VI -
fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao
Distrito Federal ou a Município;
VII -
prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de
suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre
resultados de auditorias e inspeções realizadas;
VIII -
aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade
de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras
cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX -
assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao
exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X -
sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à
Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI -
representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º
- No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabíveis.
§ 2º -
Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não
efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a
respeito.
§ 3º -
As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão
eficácia de título executivo.
§ 4º -
O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente,
relatório de suas atividades.”
Cretella
Júnior, José, in Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. , Rio de Janeiro,
Forense, 1989[5],
nos ensina sobre a competência dos Tribunais de Contas:
“Julgar
as contas é examiná-las, conferir-lhes a exatidão, ver se estão certas ou
erradas, traduzindo o resultado num parecer da mais alta valia, mas que nada
tem de sentença judiciária. É função matemática, contabilística, nada mais.
O Tribunal de Contas julga as contas, não o responsável. A decisão que profere sobre
a irregularidade intrínseca da conta, e não sobre a responsabilidade do exator
ou pagador ou sobre a imputação dessa responsabilidade; estatui somente sobre a
existência material do delito, fornecendo à justiça, que vai julgar o
responsável, essa base da acusação.”
Uma
outra questão é que, o Termo de Parceria é um ato administrativo novo criado
totalmente vinculado à condição da qualificação da entidade social sem fins
lucrativos como OSCIP. “O Termo de Parceria estabelece uma forma de contratação
facilitada com o Estado e, portanto, se insere no âmbito da competência do art.
22, XXVII, da Constituição, devendo ser observada não apenas pela União, mas
por todos os demais membros da federação. Assim, não obstante os estados e
municípios possam até mesmo criar qualificações semelhantes à da Lei 9.790/99,
com critérios totalmente distintos, não podem criar disciplina para Termos de
Parceria estaduais ou municipais que não observem o disposto na lei federal.
Como a constituição estabelece que compete privativamente à União legislar
sobre “todas as modalidades” de contratação da Administração Pública, e como o
Termo de Parceria é uma modalidade de contratação, toda a Administração Pública
está obrigada a observar as normas da Lei 9.790/99 relativas ao Termo, (....).” [6]
O que
deve ficar bastante claro e, isto talvez, o TCM/BA, tem meio entendimento, é
que o Ato Jurídico, novo criado pela União através de votação no Congresso
Nacional é um ato jurídico perfeito, vez que, foi criado dentro da competência
que tem a União para tal, na forma do disposto no artigo 22 e inciso XXVII da
Constituição Federal, a seguir transcritos:
“Art.
22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(...)
XXVII
– normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para
as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173,
§ 1º, III;”
Sobre
esta questão, o Conselheiro-Relator ANTONIO RENATO ALVES RAINHA, se pronunciou
em Processo de nº 3.297/2004 (b) do Tribunal de Contas do Distrito Federal em
representação de origem do Ministério Público de Contas do Distrito Federal
contra o Governo do Distrito Federal[7]:“(...)
Já o Termo de Parceria estabelece uma forma de contratação facilitada com o
Estado e, portanto, se insere no âmbito da competência do art. 22, XXVII, da
Constituição, devendo ser observada não apenas pela União, mas por todos os
demais membros da federação. (...).”
Não
resta dúvidas, portanto, que o Termo de Parceria é um instrumento contratual
novo e válido para todos os entes da Administração Pública direta e fundações e
autarquias, portanto, estão em pleno vigor os dispositivos da Lei 9.790
a seguir transcritos:
“Art.
9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento
passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de
vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das
atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei.
Art.
10 O Termo de Parceria firmado de comum acordo entre o Poder Público e as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público discriminará direitos,
responsabilidades e obrigações das partes signatárias”.
O Termo de Parceria como
Ato Administrativo somente poderá ser anulado pela autoridade que o editou ou
pelo Poder Judiciário mediante provocação, portanto, o TCM/BA não tem este poder
para querer anular os Termos de Parcerias firmados pelo Poder Público Municipal
com OSCIP’s, ou qualquer outro ato que seja. Desta forma, o artigo 12 da
Resolução 1.258/07 é que, por si mesmo, é nulo de pleno direito, tanto pelo
ponto de vista de estar ferindo preceitos jurídicos quanto pelo ponto de vista
da inconstitucionalidade da norma, já que o TCM não é Poder Legiferante.
Transcrevemos a seguir tal dispositivo ilegal e inoportuno:
“Art. 12. A partir da
publicação desta Resolução e na ausência da lei municipal de que trata seu art.
1º, os Termos de Parceria celebrados entre o Poder Público e OSCIPS não
qualificadas como tal por lei municipal, ainda que o tenham sido pelo
Ministério da Justiça, serão considerados nulos de pleno direito.”
III - DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL REFERENCIADA PELO TCM
NA INTRODUÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 1.258/07
Informa
o TCM/BA que fundamentam sua decisão, que deu origem à Resolução nº 1.258/07, o
artigo 70, Parágrafo Único, da Constituição da República Federativa do Brasil;
o artigo 91, inciso XI da Constituição do Estado da Bahia[8];
e, art. 6º, III da Lei Complementar nº 6, de 06 de dezembro de 1991[9] e,
ainda Resolução do próprio TCM de nº 1.1290/05[10].
Conforme texto colado a seguir:
“O TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO
ESTADO DA BAHIA, no uso de suas atribuições legais, com fundamento no art. 70,
parágrafo único, da CRFB; no art. 91, XI, da CEB; no art. 6º, III, da Lei
Complementar nº 6, de 06.12.91; nos arts. 9º, I, 10, XI e XII, 11, XI, 12, XI,
a, b, c e d, e 17, da Resolução TCM nº 1.120/05, que dispõe sobre a criação e
manutenção de Sistemas de Controle Interno nos Municípios, e considerando que:
(...)”
III.1 - COM RELAÇÃO À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL
Como
já vimos nestes estudos, a base constitucional pátria (Art. 70 Parágrafo Único)
que o TCM/BA diz ter fundamentado a Resolução nº 1.258/07, é
inquestionavelmente falsa para referendar o Ato do TCM, vez que, em momento
algum, dispõe tal norma Magna, extremos Poder a tal órgão auxiliar do controle
interno para legislar por Resolução do seu Conselho e, por nenhuma outra forma
sequer, para os Municípios que são entes Federados Autônomos e com vontade
própria, nos limites constitucionais, cuja iniciativa de suas normas jurídicas
dependem dos que têm a legitimidade para as iniciativas e, esta é advinda da
própria sociedade que os reconhecem nas urnas como os reais representantes do Poder
Político e Administrativo inerente à menor figura federativa do Estado
Brasileiro que é o Município, o qual é indelegável. Também, tal dispositivo não
dá aos Tribunais de Contas à prerrogativa de anular os atos expedidos por
qualquer dos entes públicos. Eis o que diz tais dispositivos constitucionais:
“Art. 70.
A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto
à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia
de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo,
e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo
único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre
dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária."
III.2 -COM RELAÇÃO À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA
BAHIA
Não
presta também, para referendar do Ato do TCM/BA (Resolução 1.258/07),
dispositivos que afronta a norma constitucional da República Brasileira, porque
esta não os concedeu o Poder de Legislar nem tampouco o de anular os atos de
qualquer um dos Poderes, nem tampouco a Constituição da República do Estado da
Bahia, que somente dá a tal tribunal, apenas o poder de apreciá-los
doutrinariamente quanto à legalidade, legitimidade, economicidade e
razoabilidade dos procedimentos licitatórios, contratos, convênios, ajustes ou
termos, envolvendo concessões, cessões, doações e permissões de qualquer
natureza a título oneroso ou gratuito, de responsabilidade do Município (Art.
91, VI), e, portanto, o referido ato em foco, padece de vício de
inconstitucionalidade, vez que, a Constituição do Estado da Bahia definiu no
seu artigo 91, inciso XI, sua autonomia administrativa e suas competências para
fiscalizar, respeitadas as disposições da Constituição Federal. É bom que se
fique bastante claro de que o constituinte ao inserir o inciso VI do
artigo 91 a expressão apreciar os atos, ele não quis dizer julgar,
vez que, no § 2º deste mesmo artigo, diz que, no caso de contrato, o ato de
sustação será adotado diretamente pela Assembleia Legislativa ou Câmara
Municipal, respectiva, é claro e, que essa solicitará ao Poder Executivo que
tenha o contrato sustado, as medidas cabíveis. Dentre as medidas há de se
reconhecer, dentro do princípio do contraditório, o direito de defesa do
próprio ato, dentro do ponto de vista da legalidade do mesmo junto à esfera
judicial competente para o julgamento. Transcrevemos, para maior formação do
raciocínio, os dispositivos da Constituição Estadual:
“Art.
91 - Os Tribunais de Contas do Estado e dos Municípios, dotados de
autonomia administrativa e de independência funcional, são órgãos de auxílio do
controle externo a cargo, respectivamente, da Assembleia Legislativa e das
Câmaras Municipais, competindo-lhes:
(.....);
VI -
apreciar a legalidade, legitimidade, economicidade e razoabilidade dos
procedimentos licitatórios, contratos, convênios, ajustes ou termos, envolvendo
concessões, cessões, doações e permissões de qualquer natureza, a título oneroso
ou gratuito, de responsabilidade do Estado ou do Município, por qualquer dos
seus órgãos ou entidades da administração direta ou indireta;
(.....);
XI -
fiscalizar a aplicação de qualquer recurso repassado pelo Estado e pelos
Municípios, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos
congêneres;
(.....)
§ 2º-
No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pela Assembleia
Legislativa ou Câmara Municipal, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo,
as medidas cabíveis.”
III.3 - COM RELAÇÃO À LEI COMPLEMENTAR Nº 006, de
06 de dezembro de 1991 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas dos
Municípios)
O
artigo 6º e seu inciso III, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas dos
Municípios do Estado da Bahia (Lei Complementar nº 006/91), trata apenas da
jurisdição de tal tribunal na fiscalização de recursos dos Municípios transferidos
mediante subvenção, convênio, acordo, ajuste ou outro qualquer instrumento.
Guardadas reservas sobre outros entendimentos acerca de tal dispositivo e,
focando os estudos simplesmente no fato do Poder que acha ter o TCM/BA para
anular os atos dos Municípios e, para legislar em substituição aos que foram
legitimados no Poder para tal nas urnas eleitorais, concluímos que tais
dispositivos não prestam para amparar o TCM nestas pretensões. Portanto, os
dispositivos da Resolução, 1.258/07 (art. 3º; Parágrafo Único do artigo 5º; 11,
12 e 14) são ilegais por não se enquadrarem dentro das competências definidas
pela mesma para o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia.
III.4 - COM RELAÇÃO À LEI FEDERAL Nº 9.790 (LEI DAS
OSCIP’s)
A
ilegalidade do artigo 3º da Resolução 1.258/07, também é reconhecida por
contrariar o artigo 3º da Lei Federal nº 9.790, de 23 de março de 1999 (Lei das
OSCIP’s), conforme ficou evidente nesta análise em tópico anterior a este e,
devidamente argumentado com a arguição apropriada sobre quem tem realmente o
Poder de Legislar sobre contratos para a Administração Pública (Art. 22, XXVII
da Constituição Federal).
IV – CONCLUSÃO
Considerando
o Poder de fato que tem o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia
sobre os Municípios deste referido Estado, na oportunidade de apreciar as
contas dos gestores públicos dos entes municipais, os quais a rigor se sentem
encurralados nas ameaças e procedimentos normativos dos que apreciam as suas
contas – mesmo que impostos de forma arbitrária e ilegal – é certo que em
função desta realidade o cerceamento no direito legal do livre exercício das
organizações sociais qualificadas como OSCIP’s (Organizações das Sociedades
Civis de Interesse Público) está bastante evidente e por conseqüência disto,
inúmeros prejuízos já estão sendo causados às mesmas e à sociedade como um todo
que sofrerá mais ainda, com a ameaça de seus direitos constitucionais para a
sua auto-organização como sociedade organizada reconhecida de direitos e
autonomia para o exercício na forma da Constituição Federal (Art. 197; 202, §
5º; 204, I e II; 205 e 209) e das normas infra-constitucionais. Destarte,
há de ser deflagrada ação de inconstitucionalidade e ilegalidade de
dispositivos da Resolução, e, como medida cautelar o mandado de
segurança.
Juazeiro, Bahia, em
20 de novembro de 2007.
* Nildo Lima Santos é
Bacharel em Ciências Administrativas. Especializado em administração
pública. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços
Sociais e Consultor em Administração Pública.
[2] Lei
Federal 9.790/99 que trata do reconhecimento e do reconhecimento e da
qualificação das entidades sociais como OSCIP.
[4] Parecer
Nº 55/AI/2003 – Beísa Corbelino Biancardini Muhl – Técnico Instrutivo e de
Controle – OAB/MT 7.117-B – Processo 17.392-4/2003 – Relator Ubiratan Spinelli
– Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.
[5] Cretella
Júnior, José, in Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. , Rio de Janeiro,
Forense, 1989.
[6] Damião
Alves de Azevedo, Coordenador de Títulos e Qualificação do Ministério da
Justiça e Mestrado em Direito, área de concentração em Estudo e Constituição,
pela Universidade de Brasília (UnB), em citação de Antonio Renato Alves Rainha,
Conselheiro Relator do Tribunal de Contas do Distrito Federal no Processo nº
3.297/2004.
[7] Processo
de nº 3.297/2004 (b) do Tribunal de Contas do Distrito Federal em representação
de origem do Ministério Público de Contas do Distrito Federal contra o Governo
do Distrito Federal. Conselheiro-Relator ANTONIO RENATO ALVES RAINHA.
[9] Lei
Complementar nº 6, do Estado da Bahia, de 06 de dezembro de 1991, Lei Orgânica
do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia.
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