Identificação
Acórdão 1021/2007 - Plenário
Processo
002.993/2007-5
Natureza
Representação
Entidade
Entidade: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social -
BNDES
Interessados
Interessadas: Montana Solu ções
Corporativas Ltda. e Sigma Dataserv Informática S/A.
Sumário
REPRESENTAÇÃO. CONHECIMENTO. PREGÃO. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA.
PARTICIPAÇÃO DE ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O OBJETO
DA LICITAÇÃO E OS OBJETIVOS SOCIAIS DA ENTIDADE. PROCEDÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR.
DETERMINAÇÃO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA ANULAÇÃO DA HABILITAÇÃO E ADJUDICAÇÃO.
ARQUIVAMENTO.
1. Inviável a habilitação de licitante cujo objeto social é
incompatível com o da licitação.
Ministro
Relator
MARCOS VINICIOS VILAÇA
Voto
do Ministro Relator
Este processo trata de representação formulada pela empresa
Montana Solu ções Corporativas Ltda.
acerca de irregularidades no Pregão Eletrônico AA nº 50/2006, promovido pelo
BNDES com a finalidade de contratar empresa especializada na locação de
mão-de-obra terceirizada, para prestar serviços de programação de sistemas
informatizados. O TC 003.830/2007-4, apensado a este, cuida de representação de
mesmo teor da empresa Sigma Dataserv Informática.
2. Protesta-se contra a habilitação do Instituto Brasileiro de
Conhecimento - IBDCON, entidade sem fins lu crativos,
vencedora do certame. As empresas alegam, basicamente, afronta ao princípio da
isonomia, ante os privilégios tributários do Instituto, e incompatibilidade do
objeto social do IBDCON com o da licitação.
3. Em relação ao primeiro aspecto, mencionei, no despacho em que
determinei a suspensão cautelar do certame, que a questão se insere em
perspectiva mais ampla, e não somente pela presença de regime tributário
diferenciado. É que, no meu modo de ver, a participação de Oscips em licitações
objetivando a prestação de serviços à Administração desvirtua os delineamentos
traçados pelo ordenamento jurídico para este tipo de entidade.
4. As Oscips fazem parte do Terceiro Setor, onde se situam as
“organizações privadas com adjetivos públicos, ocupando pelo menos em tese uma
posição intermediária que lhes permita prestar serviços de interesse social sem
as limitações do Estado, nem sempre evitáveis, e as ambições do Mercado, muitas
vezes inaceitáveis” (José Eduardo Sabo Paes, “Fundações e Entidades de
Interesse Social - Aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e
tributários”, Brasília Jurídica, 2ª edição, p. 57). “Trata-se de pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lu crativos,
instituídas por iniciativa de particulares para desempenhar serviços sociais
não exclu sivos do Estado com incentivo
e fiscalização pelo Poder público, mediante vínculo jurídico instituído por
meio de termo de parceria” (Di Pietro, “Direito Administrativo”, 13ª edição).
5. Os objetivos sociais das Oscips devem ter pelo menos uma das
finalidades listadas no art. 3º da Lei n.º 9.790/99:
“I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio
histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma
complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma
complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção
do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do volu ntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à
pobreza;
IX - experimentação, não lu crativa,
de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio,
emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos
direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos
humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e
científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.”
“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
I -
........................................................................
..........................................................
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada
utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto,
instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção,
transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
........................................................................
..........................................................
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou
executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias
financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou
serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.”
7. Os objetivos relacionados no art. 5º do Estatuto do IBDCON podem
ser enquadrados entre os previstos na Lei n.º 9.790/99, até pela forma como se
encontram redigidos, de forma bem aberta, como por exemplo:
- identificar demandas e solu ções
para a sociedade civil, governo e iniciativa privada;
- estimular e participar de demandas articuladas por agentes;
- desenvolver ações para o desenvolvimento tecnológico, através do
apoio, difusão e realização de programas técnicos e operacionais voltados à
tecnologia da informação;
- prestar serviços especializados de desenvolvimento e integração
de sistemas, de planos de tecnologia da informação e de reengenharia
tecnológica;
- desenvolver campanhas de sensibilização e arrecadação de
recursos;
- realizar cursos, seminários e eventos assemelhados;
- promover o volu ntariado;
- assessorar gestores públicos na consolidação, no financiamento,
no refinanciamento e na administração de dívidas e créditos;
- e outros.
8. Ocorre que, além da obrigatoriedade de os objetivos sociais da
Oscip estarem conformes às finalidades relacionadas no art. 3º da Lei n.º
9.790/99, as atividades desenvolvidas em concreto pela entidade também devem
condizer com os limites e contornos dados pela Lei, que relaciona objetivos de
interesse social, em complementação à atuação do Estado. É evidente que a
prestação de serviços de programação de sistemas informatizados, objeto do
certame em análise, é compatível com a Lei n.º 8.666/93; mas nada tem a ver com
o relacionado no art. 3º da Lei n.º 9.790/99.
9. No entanto, reconheço que a questão não é pacífica. Parece haver,
inclu sive, certa tendência a se
aceitar que elas possam participar de licitações na Administração Pública,
desde que a atividade a ser contratada esteja prevista no Estatuto:
“Não é que elas não possam ser contratadas. Eventualmente elas
podem, se a prestação de serviços e o fornecimento de bens estiver prevista
dentre seus objetivos institucionais. Só que, em se tratando de contrato, está
sujeito à licitação. Se a Administração Pública aceita contratar Oscip para
fornecimento de bens e serviços, tem que haver licitação em que a entidade
participe em igualdade de condições com outros possíveis interessados. (Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, Palestra ‘As Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil
de Interesse Publico (Leis nºs 9.637/98 e 9.790/99)’, proferida no seminário ‘O
Ministério Público e a Fiscalização das Entidades Não Governamentais de
Interesse Público’, retirada do site do Ministério Público do Estado de São
Paulo).”
10. Mas o desfecho da questão posta à apreciação do Tribunal prescinde
dessa investigação. A incompatibilidade do objeto licitado com as finalidades
institucionais do IBDCON é suficiente para resolvê-la.
11. Como já mencionei acima, entre os objetivos relacionados no
art. 5º do Estatuto da entidade, fazem-se notar dois que poderiam, a princípio,
dar suporte à contratação do IBDCON: “desenvolver ações para o desenvolvimento
tecnológico, através do apoio, difusão e realização de programas técnicos e
operacionais voltados à tecnologia da informação” e “prestar serviços especializados
de desenvolvimento e integração de sistemas, de planos de tecnologia da
informação e de reengenharia tecnológica”. Contudo, a presença desses dois
objetivos no estatuto não implica que o IBDCON seja, como assinala a Unidade
Técnica, uma entidade especializada na locação de mão-de-obra, mesmo em se
tratando de serviços na área da tecnologia da informação.
12. Devo reconhecer que a Analista examinou a matéria com precisão
nos parágrafos 32 a
38 da instrução, me poupando de tecer comentários adicionais. Acolho as
considerações da 5ª Secex e as incorporo às minhas razões de decidir.
13. Faço apenas um reparo no encaminhamento proposto. Entendo mais
adequado, em lu gar de fixar prazo,
condicionar o prosseguimento do procedimento licitatório à adoção das
providências necessárias à anulação da habilitação e da adjudicação do objeto.
14. Antes de finalizar, não posso deixar de fazer referência ao
modelo de contratação adotado pelo BNDES na licitação em exame.
15. Refiro-me à contratação de empresa especializada em locação de
mão-de-obra para realização de serviços de informática em detrimento da
contratação da prestação dos serviços. A matéria foi examinada com rigor pelo
Ministro Augusto Sherman Cavalcanti em vários processos, notadamente no TC
001.605/2005-5, quando Sua Excelência emitiu as seguintes considerações
(Acórdão n.º 667/2005-Plenário):
“22. A
necessidade de averiguar a legalidade dos modelos de contratação de execução
indireta de serviços adotados pelo MDIC surgiu da constatação de que o edital da
Concorrência 01/2005 traz, em algumas passagens, disposições concernentes à
realização de contratação mediante locação de mão-de-obra, e, em outras, regras
relacionadas à contratação de prestação de serviços.
23. Nas justificativas encaminhadas pelos gestores, foi alegado
que o objetivo da contratação seria a locação de mão-de-obra naquelas
atividades realizadas diariamente, como manutenção de equipamentos e sistemas,
ao passo que, no caso de serviços pontualmente definidos, poder-se-ia remunerar
a contratada por meio da mensuração de resultados, o que se consubstancia na
contratação de prestação de serviços.
24. Assim, o Acórdão 449/2005 - Plenário determinou à unidade
técnica que verificasse a legalidade da aplicação dos dois modelos de execução
indireta de serviços pretendidos pelo Ministério do Desenvolvimento.
25. Em sua instrução, a 5ª Secex considerou que não há óbices para
que o MDIC realize a contratação da execução indireta de serviços de
informática nos dois modelos apontados, por considerar estarem atendidos os
requisitos estabelecidos no art. 1º, §§ 1º e 2º, do Decreto 2.271/97. No
entanto, a unidade técnica sugere que seja determinado à SPOA/MDIC que
explicite claramente no edital, conforme a modalidade de serviço, o modelo de
contratação e a quantificação da demanda dos serviços.
26. Diante das conclu sões
da unidade técnica, torna-se indispensável examinar com mais minúcia a questão
dos dois modelos de execução indireta de serviços mencionados em confronto com
as correspondentes formas de remuneração.
27. Na contratação de execução indireta por meio de locação de
mão-de-obra, o órgão contratante solicita que a empresa contratada coloque à
sua disposição número certo de empregados para desenvolver, sob supervisão do
órgão, atividades instrumentais ou complementares conforme por ele determinado.
Em razão das características do modelo, a remuneração dos serviços, em geral, é
feita por meio da quantidade de horas trabalhadas ou posto de trabalho alocado.
28. Já no caso da execução indireta por prestação de serviços,
esclarece o parecer do MP/TCU que acompanhou a Decisão 569/96 - Plenário, a
entidade contrata a empresa para realizar uma atividade-meio, por sua conta e
risco, interessando à entidade tomadora dos serviços o resultado, i. e. o
produto, a tempo e modo, independentemente de quais ou quantos funcionários a
empresa contratada empregou. Nesse contexto, é redundante dizer que o modelo
permite que se efetue a remuneração da contratada por meio da mensuração dos
resultados alcançados.
29. Percebe-se que as formas usuais de remuneração da locação de
mão-de-obra (horas trabalhadas e posto de trabalho) acarretam desvantagens para
a Administração. Em primeiro lu gar,
porque permitem que se remunere a contratada pela mera disponibilização de
pessoal, e não pelas horas efetivas de trabalho. Em segundo lu gar e mais relevante, esse modelo possibilita a
ocorrência daquilo que denomino ‘paradoxo do lu cro-incompetência’,
ou seja, quanto menor a qualificação e capacitação dos prestadores do serviço,
maior o número de horas necessário para executar o serviço contratado e,
portanto, maior o custo para a Administração-contratante e maior o lu cro da empresa contratada (v. Acórdãos 1.558 e
1.937/2003 - Plenário). Por fim, como registrado no Relatório das Contas do Governo
do exercício de 2001 pelo eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, o modelo
dificulta o controle efetivo sobre a execução de serviços terceirizados,
consoante verificado em contratos celebrados no âmbito do Ministério da
Educação.
30. De seu turno, a contratação de prestação de serviços é mais
vantajosa para o órgão ou entidade contratante, porque permite que a
remuneração da contratada se dê com base na entrega do produto requerido.
Assim, a Administração paga somente pelos serviços efetivamente realizados e
aderentes às suas especificações, aferidos segundo padrões e métricas
previamente estabelecidos. Por conseguinte, evita-se o desperdício de recursos
públicos, favorece-se um controle mais eficaz e aumenta-se a chance de obtenção
tempestiva dos resultados pretendidos.
31. Por essas razões, entendo que, no caso em exame, o MDIC deva
dar prioridade à contratação de execução indireta por meio de prestação de
serviços em detrimento de locação de mão-de-obra. Ou seja, deve-se restringir a
utilização da locação de mão-de-obra somente àquelas modalidades de serviço
cujas características não permitam a execução mediante prestação de serviços.
Nas hipóteses em que ambos os modelos forem aplicáveis, a preferência deve
sempre recair sobre a prestação de serviços, tendo em vista as vantagens
oferecidas por essa forma de contratação de execução indireta de serviços.”
16. Na deliberação em foco, o Plenário decidiu, no que se refere a
esse tema, determinar ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio
Exterior que:
“9.3.2. dê preferência à prestação de serviços na definição do
modelo de contratação de execução indireta de serviços aplicável a cada
modalidade de serviço licitado, restringindo a utilização da locação de
mão-de-obra àquelas modalidades de serviço cujas características intrínsecas
impossibilitem a adoção do outro modelo;”
17. Diante da pequena magnitude da contratação pretendida com a
licitação em exame neste processo, não creio que seja necessária qualquer
providência no sentido de determinar à entidade que anule o Pregão. Basta, no
meu entendimento, fazer a determinação referida no parágrafo anterior,
encaminhando ao BNDES, para conhecimento, cópia do Acórdão n.º
667/2005-Plenário.
Ante o exposto, acolho a manifestação da Unidade Técnica e Voto
por que o Tribunal adote o acórdão que ora submeto ao Colegiado.
TCU, Sala das Sessões, em 30 de maio de 2007.
MARCOS VINICIOS VILAÇA
Ministro-Relator
Acórdão
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação sobre
possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº 50/2006, promovido pelo Banco
Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES para a contratação de
empresa especializada na locação de mão-de-obra terceirizada em regime de
execução indireta, para prestar serviços de programação de sistemas
informatizados.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário ,
diante das razões expostas pelo Relator, em:
9.1. conhecer da presente representação, uma vez preenchidos os
requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 113, § 1º, da Lei nº
8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, para, no
mérito, considerá-la procedente;
9.2. condicionar o prosseguimento do Pregão Eletrônico AA n.º
50/2006 à adoção das providências necessárias à anulação da habilitação e da
adjudicação do objeto ao Instituto Brasileiro de Difusão do Conhecimento
(IBDCON), ante a incompatibilidade do objeto licitado com as finalidades
institucionais da entidade previstas no art. 5º do seu Estatuto, o que contraria
o disposto no subitem 2.3, alínea “g”, do Edital;
9.3. determinar ao BNDES que, em futuras contratações relativas à
área de informática, dê preferência à prestação de serviços na definição do
modelo de contratação de execução indireta de serviços aplicável a cada
modalidade de serviço licitado, restringindo a utilização da locação de
mão-de-obra àquelas modalidades de serviço cujas características intrínsecas
impossibilitem a adoção do outro modelo, encaminhando-lhe cópia do Acórdão n.º
667/2005-Plenário;
9.4. dar ciência deste Acórdão, bem como do relatório e do voto
que o fundamentam, às representantes Montana Solu ções
Corporativas Ltda. e Sigma Dataserv Informática S/A e ao Instituto Brasileiro
de Difusão do Conhecimento - IBDCON;
9.5. arquivar os presentes autos.
Quorum
13.1. Ministros presentes: Walton Alencar Rodrigues (Presidente),
Marcos Vinicios Vilaça (Relator), Valmir Campelo, Guilherme
Palmeira, Ubiratan Aguiar, Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e
Raimundo Carreiro.
13.2. Auditores presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos
Bemquerer Costa.
Publicação
Ata 22/2007
– Plenário
Sessão
30/05/2007
Aprovação
01/06/2007
Dou
05/06/2007 - Página 0
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DESPACHO NA MEDIDA CAUTELAR
ANEXO II DA ATA Nº 12, DE 28 DE MARÇO DE 2007
(Sessão Ordinária do Plenário)
MEDIDAS CAUTELARES
Comunicações sobre despachos exarados pelos Ministros Marcos
Vilaça e Augusto Nardes.
Senhor Presidente,
Senhores Ministros,
Senhor Procurador-Geral,
Comunico a Vossas Excelências que determinei, nos autos do TC 002.993/2007-5, a
suspensão cautelar do Pregão Eletrônico AA nº 50/2006, promovido pelo Banco
Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES para a contratação de
entidade especializada na locação de mão-de-obra terceirizada em regime de
execução indireta, para prestar serviços de programação de sistemas
informatizados.
O processo originou-se de representação formulada pela empresa
Montana Soluções Corporativas Ltda., que se insurgiu contra a habilitação e
aceitação da proposta do Instituto Brasileiro de Difusão do Conhecimento -
IBDCON.
Em juízo sumário, acompanhando a proposta da Unidade Técnica,
constatei, após a oitiva do BNDES e do IBDCON, a presença de elementos
suficientes para configurar os pressupostos que justificam a suspensão cautelar
do certame, nos termos de despacho que fiz distribuir a Vossas Excelências.
Desse modo, Senhor Presidente, submeto, nos termos do art. 276, §
1º, do Regimento Interno do TCU, o despacho em questão à apreciação do
Plenário.
TCU, Sala das Sessões, 28 de março de 2007
MARCOS VINICIOS VILAÇA
Ministro-Relator
TC 002.993/2007-5 (c/ 1 volu me
e 1 anexo)
Apenso: TC 003.830/2007-4 (c/ 1 volume)
Natureza: Representação
Entidade: Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social -
BNDES
Interessadas: Montana Soluções Corporativas Ltda. e Sigma Dataserv
Informática S/A
DESPACHO DO MINISTRO-RELATOR
O presente processo trata de representação formulada pela empresa
Montana Soluções Corporativas Ltda., nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº
8.666/93, sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico AA nº 50/2006,
promovido pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES. A
licitação tem por objetivo a contratação de entidade especializada na locação
de mão-de-obra terceirizada em regime de execução indireta, para prestar
serviços de programação de sistemas informatizados.
- a atividade de prestação de serviços de mão-de-obra não consta
entre os objetivos do Instituto previstos em seu Estatuto , o que
feriria o instrumento convocatório do Pregão, por impossibilitar a participação
de licitantes que não possuam Contrato Social ou Estatuto condizente com o
objeto licitado;
- o IBDCON seria uma instituição privada sem fins lucrativos que
goza de uma série de imunidades tributárias; portanto, sua participação em
licitação pública violaria o princípio da isonomia, pois concorre de forma
desigual com as demais empresas participantes do certame;
- o atestado de capacidade Técnica apresentado pelo IBDCON não
teria atendido às exigências do subitem 4.14.4 do instrumento convocatório,
pois não comprovaria execução de serviços da mesma natureza ou similar ao da
referida licitação; e
- impossibilidade de emissão de certidão negativa de débitos
relativos a tributos federais e quanto à dívida ativa da União do IBDCON, junto
ao site da Secretaria da Receita Federal, em 11/1/2007, data posterior ao dia
da abertura da sessão de pregão.
5. O TC 003.830/2007-4, apensado ao TC 002.993/2007-5, trata de
representação da empresa Sigma Dataserv Informática S/A contra a mesma
licitação, com base em ocorrências semelhantes.
6. Prestados os esclarecimentos e informações pelo BNDES e pelo
IBDCON, a 5ª Secex se manifestou na instrução de fls. 219/233, aprovada pelos
dirigentes da Unidade. A conclusão e a proposta de encaminhamento do Analista
são as seguintes:
“III - CONCLUSÃO
41. O cerne das representações interpostas pelas empresas Montana
Soluções Corporativas e Sigma Dataserv Informática S/A é a possível burla ao
princípio da isonomia, em função da participação em licitação pública, de uma
entidade sem fins lucrativos, que goza de benefícios fiscais (imunidade ou
isenção de tributos).
42. Conforme linha de raciocínio exposta na presente instrução,
embora seja lícita a participação de entidades dessa natureza em licitação
pública, desde que seus objetivos sociais sejam compatíveis com o objeto a ser
contratado, restou evidente que, no caso concreto, a não inclusão de tributos
na planilha de preços apresentada pelo licitante Instituto Brasileiro de
Difusão do Conhecimento-IBDCON, para prestação de serviços de programação de
computadores, confere àquele instituto uma vantagem indevida frente aos demais
concorrentes, o que fere, além de outros dispositivos legais, o princípio da
igualdade que deve nortear as licitações.
44. Quanto ao fumus boni iuris, haja vista que as razões
formuladas pela Representante demonstram a possibilidade de existência de
ilegalidade no julgamento do Pregão Eletrônico nº 50/2006 e as justificativas
trazidas aos autos pela oitiva não foram capazes de afastar a irregularidade
apontada, concluímos pela plausibilidade jurídica do pedido e do direito
invocado.
45. Em relação ao perigo iminente de dano (periculum in mora),
ressalte-se que o objeto já foi adjudicado e a licitação homologada pelo
Gestor. Conforme contatos mantidos com o BNDES, a área responsável daquele
Banco ainda não adotou medida para convocar o licitante declarado vencedor para
assinatura de contrato, em função da oitiva realizada, estando no aguardo de
manifestação deste Tribunal. Assim, está plenamente caracterizada a exiguidade
de tempo para uma análise de mérito, posto que o órgão responsável pela
licitação está na iminência de celebrar o contrato com o licitante declarado
vencedor. Tal fato põe em risco direito alheio e a eficácia da decisão de
mérito, o que caracteriza o requisito do periculum in mora.
46. Desta forma, cabe-nos propor a concessão de medida cautelar
para suspensão do certame até a manifestação de mérito pelo Tribunal e, com
base no art. 250, inciso IV, do Regimento Interno/TCU, promover a audiência da
Pregoeira e Coordenadora de Serviços do BNDES, Sra. Simone Moreira de Castro e
do Gerente de Licitações daquela entidade, Sr. Rogério Abi-Ramia Barreto, em
função de sua responsabilidade na condução do certame e na análise dos recursos
impetrados pelos licitantes, para que apresentem, no prazo de 15 (quinze) dias,
razões de justificativa para a irregularidade cometida no julgamento do Pregão
Eletrônico nº 50/2006.
IV - PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO
47. Pelo exposto, submetemos os autos à consideração superior,
propondo as seguintes deliberações:
I - conhecer da presente representação formulada por Montana
Soluções Corporativas Ltda, nos termos do art. 237, inciso VII, do Regimento
Interno/TCU;
II - determinar cautelarmente ao Banco Nacional de Desenvolvimento
e Econômico e Social - BNDES, nos termos do art. 276 do Regimento Interno/TCU,
que suspenda de imediato o Pregão Eletrônico nº 50/2006, assim como de todos os
atos dele decorrentes, inclusive do contrato porventura assinado com a
licitante vencedora, até a manifestação do mérito pelo Tribunal de Contas da
União;
III - à vista do art. 237, parágrafo único, c/c o art. 250, inciso
IV, do Regimento Interno/TCU, promover as audiências:
1) da Sra. Simone Moreira de Castro, Pregoeira Oficial e Chefe de
Serviço do BNDES, para que apresente, no prazo de 15 (quinze) dias, razões de
justificativa por ter aceito a proposta do IBDCON, no julgamento do Pregão
Eletrônico nº 50/2006, sem a inclusão de tributos em sua planilha de preços,
para prestação de serviços de programação de computadores, o que confere àquele
instituto uma vantagem indevida frente aos demais concorrentes, ferindo o
princípio da igualdade insculpido no art. 37, inciso XXI, da CF e no art. 3º da
Lei nº 8.666/93; e
2) do Sr. Rogério Abi-Ramia Barreto, Gerente de Licitações do
BNDES, para que apresente, no prazo de 15 (quinze) dias, razões de
justificativa por ter analisado, em conjunto com a Pregoeira, os recursos
impetrados pelos licitantes no Pregão Eletrônico nº 50/2006, bem como por ter
proposto a homologação do certame e a adjudicação do objeto ao IBDCON, cuja
proposta, sem a inclusão de tributos na planilha de preços, para prestação de
serviços de programação de computadores, confere àquele instituto uma vantagem
indevida frente aos demais concorrentes, ferindo o princípio da igualdade
insculpido no art. 37, inciso XXI, da CF e no art. 3º da Lei nº 8.666/93;
IV - fixar, com fundamento no artigo 276, § 3º, do RI/TCU, o prazo
de 15 (quinze) dias para que o Instituto Brasileiro de Difusão do Conhecimento
- IBDCON se manifeste, se assim o desejar, sobre as questões tratadas nos itens
I e II e, especialmente, quanto a não inclusão de tributos em sua planilha de
preços, para prestação de serviços de programação de computadores, o que
confere àquele instituto uma vantagem indevida frente aos demais concorrentes,
ferindo o princípio da igualdade insculpido no art. 37, inciso XXI, da CF e no
art. 3º da Lei nº 8.666/93;
V- diligenciar o BNDES para que apresente a este Tribunal, também
no prazo de 15 (quinze) dias, as certidões de prova da regularidade fiscal do
IBDCON perante a Fazenda Nacional (quanto aos tributos federais e à Dívida
Ativa da União), no dia da abertura da primeira sessão pública do Pregão Eletrônico
nº 50/2006, e que serviram de suporte para os registros no Sistema de Cadastro
de Fornecedores - SICAF; e
VI - cientificar as representantes Montana Soluções Corporativas
Ltda. e Sigma Dataserv Informática S/A das decisões a serem adotadas nestes autos.”
7. Acolho as considerações feitas pela 5ª Secex. Estão presentes,
no meu entendimento, os requisitos previstos no art. 276 do Regimento Interno,
justificando a adoção da medida cautelar.
8. Com efeito, são razoáveis os fundamentos pelos quais as Representantes
pedem a intervenção do Tribunal no certame em andamento no Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES.
9. São apropriadas as considerações relativas à viabilidade de
entidade sem fins lucrativos e beneficiária de privilégios tributários exercer
atividade econômica em igualdade de condições com empresas. O princípio da
isonomia estaria sendo, numa primeira aproximação, violado, ante a disparidade
de encargos suportados.
10. Mas não creio que meras vantagens tributárias sejam suficientes
para impedir a participação de concorrentes em licitações públicas. Se assim
fosse, micro e pequenas empresas poderiam, levando o raciocínio ao extremo, ser
coibidas de competir em licitações com grandes empresas, o que é evidente
absurdo.
13. É importante destacar a classificação, dada pelo Código Civil,
das pessoas jurídicas de direito privado: associações, sociedades, fundações ,
organizações religiosas e partidos políticos (art. 44).
14. O IBDCON, de acordo com o art. 1º de seu Estatuto, “é uma
entidade da organização da sociedade civil de interesse público, sem fins
lucrativos, de direito privado, com autonomia administrativa e financeira, ...
regendo-se pelo presente Estatuto e pela legislação que lhe for aplicável”.
16. As Oscips fazem parte do Terceiro Setor, onde se situam as
“organizações privadas com adjetivos públicos, ocupando pelo menos em tese uma
posição intermediária que lhes permita prestar serviços de interesse social sem
as limitações do Estado, nem sempre evitáveis, e as ambições do Mercado, muitas
vezes inaceitáveis” (José Eduardo Sabo Paes, “Fundações e Entidades de
Interesse Social - Aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e
tributários”, Brasília Jurídica, 2ª edição, p. 57). “Trata-se de pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa
de particulares para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com
incentivo e fiscalização pelo Poder público, mediante vínculo jurídico
instituído por meio de termo de parceria” (Di Pietro, “Direito Administrativo”,
13ª edição).
17. Os objetivos sociais das Oscips devem ter pelo menos uma das
finalidades listadas no art. 3º da Lei n.º 9.790/99:
“I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio
histórico e artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma
complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma
complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção
do desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à
pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos
sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos
direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos
humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e
científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.”
“Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
I.......................................................................
........................................................................ ......
II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade
de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação,
montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte,
locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;
........................................................................
........................................................................
.......
“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou
executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias
financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou
serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.”
19. No que diz respeito ao IBDCON, os objetivos relacionados no
art. 5º do Estatuto podem ser enquadrados entre os previstos na Lei n.º
9.790/99, até pela forma como se encontram redigidos, de forma bem aberta, como
por exemplo:
- identificar demandas e soluções para a sociedade civil, governo
e iniciativa privada;
- estimular e participar de demandas articuladas por agentes;
- desenvolver ações para o desenvolvimento tecnológico, através do
apoio, difusão e realização de programas técnicos e operacionais voltados à
tecnologia da informação;
- prestar serviços especializados de desenvolvimento e integração
de sistemas, de planos de tecnologia da informação e de reengenharia
tecnológica;
- desenvolver campanhas de sensibilização e arrecadação de
recursos;
- realizar cursos, seminários e eventos assemelhados;
- promover o voluntariado;
- assessorar gestores públicos na consolidação, no financiamento,
no refinanciamento e na administração de dívidas e créditos;
- e outros.
20. Ocorre que, além da obrigatoriedade de os objetivos sociais da
Oscip estarem conformes às finalidades relacionadas no art. 3º da Lei n.º
9.790/99, as atividades desenvolvidas em concreto pela entidade também devem
condizer com os limites e contornos dados pela Lei, que relaciona objetivos de
interesse social, em complementação à atuação do Estado. É evidente que a
prestação de serviços de programação de sistemas informatizados, objeto do
certame em análise, é compatível com a Lei n.º 8.666/93; mas nada tem a ver com
o relacionado no art. 3º da Lei n.º 9.790/99.
21. No que diz respeito às benesses tributárias, a Unidade Técnica
trouxe a interpretação do jurista Ives Gandra da Silva Martins ao art. 150, §
4º, da Constituição Federal:
“De rigor, qualquer das entidades imunes que explore variado tipo
de atividade econômica, apenas o faz objetivando obter recursos para as suas
atividades essenciais.
O discurso do parágrafo anterior é mais incisivo, contundente e
jurídico. O regime jurídico do serviço prestado é aquele que oferta, ou não,
imunidade à entidade beneficente. A preocupação de não permitir concorrência
desleal ou privilégios na exploração das atividades econômicas levou o
constituinte a veicular um discurso mais claro e mais preciso no concernente
aos próprios poderes tributantes ou sua administração autárquica e empresarial.
O § 4º, todavia, ao falar em atividades relacionadas, poderá
ensejar a interpretação de que todas elas são relacionadas, na medida em que
destinadas a obter receitas para a concepção das atividades essenciais.
Como na antiga ordem, considero não ser esta interpretação a
melhor na medida em que poderia ensejar concorrência desleal proibida pelo art.
173, §4º, da Lei Suprema.
Com efeito, se uma entidade imune explorasse atividade pertinente
somente ao setor privado, não houvesse barreira, ela teria condições de dominar
mercados e eliminar a concorrência ou pelo menos obter lucros arbitrários na
medida em que adotasse idênticos preços de concorrência, mas livre de impostos.
Ora, o Texto Constitucional atual objetivou, na minha opinião,
eliminar, definitivamente, tal possibilidade, sendo que a junção do princípio
estatuído nos arts. 173, §4º, e 150, § 4º, impõe a exegese de que as
atividades, mesmo que relacionadas indiretamente com aquelas essenciais das
entidades imunes enunciadas nos incisos b e c do art. 15, VI, se forem idênticas
ou análogas às de outras empresas privadas, não gozariam da proteção
imunitória. (...)” (Comentários à Constituição do Brasil. Saraiva, t .I., v. 6,
1990, p.203-206.)
22. Não estou convencido, portanto, ao contrário da Unidade
Técnica, da compatibilidade entre o objeto social do IBDCON e a natureza da
contratação. A intenção do BNDES é contratar entidade especializada na locação
de mão-de-obra terceirizada para prestar serviços de programação de sistemas
informatizados. O IBDCON é uma organização da sociedade civil de interesse
público, sem fins lucrativos. É certo que a Oscip tem, entre seus objetivos, o
desenvolvimento de ações e a prestação de serviços relacionados à tecnologia da
informação. Mas não creio que isso a habilite a participar de licitação para
locação de mão-de-obra.
23. Reconheço inexistir, até onde sei, expressa vedação legal à
participação de tais entidades em licitações públicas. Mas, ante as
considerações expostas acima, julgo presente a plausibilidade jurídica das
considerações feitas pelas representantes, neste ponto.
25. É que a vantagem oferecida à Administração pode ser ilu sória, ante a possibilidade de que grande parte do
ganho decorra da desnecessidade de recolhimento de tributos pelo IBDCON ante as
isenções e imunidades de que desfruta. Com relação a esse aspecto, Ministro
Benjamin Zymler, quando relatou o TC 014.030/2002-8, acerca da participação de
cooperativas em licitações, chegou a cogitar a possibilidade de a Administração
equalizar as propostas em licitações em que haja concorrentes dotados de
determinados privilégios:
“21. Reconheça-se, contudo, que a situação jurídica especial e, de
certa forma privilegiada, de tais entidades requer a adoção de determinadas
medidas por parte do Poder Público de forma a equalizar a licitação. Nesse
sentido, lícita a utilização de critérios de classificação de propostas dos
licitantes que possam anular ou tornar irrisórios os efeitos de eventuais
privilégios fiscais ou de qualquer natureza que gozem as cooperativas e que
possam influenciar na igualdade de condições que deve permear toda licitação
pública.”
26. Ante a iminente celebração do contrato com a entidade
vencedora da licitação e a possibilidade da existência de irregularidade no
Pregão Eletrônico n.º 50/2006, considero presentes os requisitos para a
concessão de medida cautelar com o objetivo de suspender os procedimentos
relativos à licitação em foco.
27. Quanto à audiência dos servidores do BNDES, divirjo da 5ª
Secex. Não creio ter havido ato irregular passível de apenação por esta Corte.
A questão é polêmica e pode haver entendimentos divergentes quanto à
participação de entidades como o IBDCON em licitações.
28. Por fim, descarto, com base no art. 276, § 3º, in fine, a
necessidade de nova oitiva do Instituto Brasileiro de Difusão do Conhecimento -
IBDCON. A entidade já foi ouvida e não há necessidade de nova manifestação.
29. Diante do exposto, acolho, em parte, a manifestação da 5ª
Secex e decido:
I - determinar cautelarmente ao Banco Nacional de Desenvolvimento
e Econômico e Social - BNDES, nos termos do art. 276 do Regimento Interno/TCU,
que suspenda de imediato o Pregão Eletrônico nº 50/2006, assim como de todos os
atos dele decorrentes, inclusive do contrato porventura assinado com a
licitante vencedora, até a manifestação do mérito pelo Tribunal de Contas da
União;
II - diligenciar o BNDES para que apresente a este Tribunal,
também no prazo de 15 (quinze) dias, as certidões de prova da regularidade
fiscal do IBDCON perante a Fazenda Nacional (quanto aos tributos federais e à
Dívida Ativa da União), no dia da abertura da primeira sessão pública do Pregão
Eletrônico nº 50/2006, e que serviram de suporte para os registros no Sistema
de Cadastro de Fornecedores - SICAF; e
III - cientificar as representantes Montana Soluções Corporativas
Ltda. e Sigma Dataserv Informática S/A desta decisão.
Restituam-se os autos à 5ª Secex para prosseguimento do feito.
TCU, Gabinete do Ministro, em 28 de março de 2007.
MARCOS VINICIOS VILAÇA
Ministro
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