Em Parecer Normativo bem fundamentado o TCM Bahia informa da impossibilidade do pagamento do 13º salário aos agentes políticos, mesmo aqueles antes considerados cargos comissionados e que por disposições constitucionais passaram a ser reconhecidos como agentes políticos (Ministros, Secretários de Estado, Secretários Municipais e a aestes equiparados por Lei). Nildo Lima Santos, em resumido comentário ao referido Parecer Nº 10/05 que segue transcrito na íntegra:
ESTADO DA BAHIA
TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS
PARECER NORMATIVO Nº 10/05
“A aplicabilidade dos
direitos sociais arrolados no art. 7º da Constituição da República,
especificamente o pagamento do 13º salário aos agentes públicos, somente tem
cabimento se explicitamente autorizada pelo texto constitucional."
A possibilidade do pagamento de GRATIFICAÇÃO NATALINA, também
denominada de DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO,
aos agentes políticos, vem sendo objeto de discussões entre conceituados
doutrinadores que sustentam teses divergentes.
Ultimamente, em recentes decisões, o
egrégio Plenário deste TCM optou por absorver o entendimento dos estritamente
legalistas traduzido no prevalecimento do quanto preceituado na legislação
municipal, regedora da espécie, ATÉ QUE
O PODER JUDICIÁRIO, SE E QUANDO PROVOCADO, DECLARE, OU NÃO, A SUA
INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE.
Sustenta
MÁRIO FLÁVIO R. GONÇALVES, chefe da
Consultoria Jurídica do Instituto Brasileiro de Administração Municipal, que “os agentes políticos podem ser eleitos ou
nomeados. São exemplos de agentes políticos eleitos o Presidente da República,
o Governador de Estado e o Prefeito, no Poder Executivo, e os Senadores, os
Deputados Federais e Estaduais, e, ainda, os Vereadores, no âmbito do Poder
Legislativo”.
Prosseguindo, ressalta que “são ainda exemplos de agentes políticos os
Ministros de Estado, os Secretários Estaduais e os Secretários Municipais”.
Reveste-se, desse modo, de certeza o
fato dos Prefeitos, Vice-Prefeitos, Vereadores e Secretários Municipais se
enquadrarem na categoria de AGENTES
POLÍTICOS a qual, pela sua própria natureza, distingue-se da dos
trabalhadores ou dos servidores públicos.
Ensina-nos o festejado e sempre
lembrado HELY LOPES MEIRELLES que:
“Agentes políticos são os componentes
do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos
ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício
de atribuições constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade
funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades
próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. NÃO SÃO
FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS EM SENTIDO ESTRITO, NÃO SE SUJEITANDO AO REGIME
ESTATUTÁRIO COMUM. TÊM PROCESSO POR CRIMES FUNCIONAIS E DE RESPONSABILIDADE,
QUE LHES SÃO PRIVATIVOS”.
Assinale-se, por
pertinente, que a Constituição da República, por seu art. 7º, inciso VIII,
estatui, impositivamente, o que se segue:
Art.
7º - São direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria.
Por sua vez, prescreve o §
3º do art. 39 da nossa Carta Magna o seguinte:
Art.
39 - ........................................................................................
§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo
público o disposto no art. 7º IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados
de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Inquestionável,
portanto, face ao disposto nos dispositivos constitucionais transcritos, que a gratificação natalina, ou décimo
terceiro salário, somente se aplica aos SERVIDORES ocupantes
de cargo público. E, concernentemente ao conceito de servidor público, tal
como dimana da Constituição Federal, assim pontifica o renomado publicista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO.
“Servidor público, como se pode
depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar,
de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional
com as entidades governamentais, integradas em cargos ou empregos da União,
Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de
Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de
Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza
profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência”.
Registre-se
que a doutrina é uníssona no que respeita ao fato de que “o agente político não é trabalhador ou servidor público na acepção do
direito administrativo ou previdenciário, para efeito de auferirem como tais os
benefícios àqueles outorgados pela Magna Carta ou leis infra constitucionais”.
O certo é que os AGENTES POLÍTICOS, dentre
os quais se incluem os Prefeitos, Vice-Prefeitos, Vereadores e Secretários
Municipais, não possuem vínculo funcional com o Poder Público, prestando, tão
somente, serviço de natureza ocasional e detendo parcela de autoridade, no caso municipal.
Acresça-se, porque relevante, que o
exame da Constituição Federal, com as alterações a ela introduzidas pela Emenda
Constitucional nº. 19/98, “demonstra que
há um SISTEMA REMUNERATÓRIO para os ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos da Administração direta, autárquica e fundacional, para os membros de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, PARA OS DETENTORES DE MANDATO ELETIVO E PARA OS DEMAIS AGENTES
POLÍTICOS, bem como para os empregados públicos das denominadas pessoas
governamentais, com personalidade de Direito Privado”.
O SUBSÍDIO,
sem sombra de qualquer dúvida, constitui-se em uma das novidades implementadas
pela conhecida EMENDA DA REFORMA
ADMINISTRATIVA. É ele uma modalidade de remuneração, fixado em parcela única e
pago, obrigatoriamente, aos detentores de mandato eletivo, a todos eles, a aos
demais agentes políticos. “DESSA FORMA, O SUBSÍDIO É A ÚNICA MODALIDADE CABÍVEL
PARA OS QUE A CARTA MAGNA CONSIDERA AGENTES POLÍTICOS”.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Vale relembrar, consoante assinalado
anteriormente, que o Pleno deste TCM, ultimamente, adotou a tese defendida
pelos estritamente legalistas, posicionando-se, então, no sentido de aceitar o
pagamento do DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO aos
agentes políticos, na medida em que dita vantagem estivesse prevista,
expressamente, em lei municipal, ATÉ QUE
O PODER JUDICIÁRIO, SE E QUANDO PROVOCADO, DECLARASSE A SUA
INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE.
Impõe-se que se saliente que o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL,
no proc. nº. 70.598193 - 2ª Câmara Cível -do qual foi Relator o Des. JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, isso em
22/09/2000, DECIDIU PELA NECESSIDADE DE LEI MUNICIPAL PARA SE PAGAR DÉCIMO
TERCEIRO SALÁRIO A PREFEITO MUNICIPAL E A AGENTES POLÍTICOS.
Acontece, todavia, que a QUINTA
TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no Recurso Ordinário em Mandado de
Segurança nº. 15476/BA, sendo Relator o Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, proferiu decisão, UNÂNIME, DATADA DE 16/03/2004, cuja ementa é a que se segue:
“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
EX-DEPUTADOS ESTADUAIS - POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA
DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL,
NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE
TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE
DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL
COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTs. 7º, INCISO VIII, E 39, § 3º), PARA O
FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA”.
No seu
voto, o nominado Ministro enfatiza que “a
aplicabilidade de direitos sociais, arrolados no artigo 7º, da Magna Carta,
nomeadamente, no caso, o 13º salário, aos agentes públicos, SOMENTE TEM CABIDA
SE EXPRESSAMENTE AUTORIZADA PELO TEXTO CONSTITUCIONAL, QUAL O REFERE O § 3º, DO
ART. 39”, destacando: “INSISTA-SE,
SEM PREVISÃO CONSTITUCIONAL, NÃO HÁ COMO ESTENDER AOS AUTORES RECORRENTES A GRATIFICAÇÃO NATALINA”.
C O N C L U S Ã O
De tudo quanto exaustivamente esposado
resta evidente QUE O CONSTITUINTE FEDERAL NÃO INCLUIU, DENTRE OS QUE DEVEM
RECEBER O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, OS AGENTES POLÍTICOS, O QUE OS IMPEDE DE
AUFERIREM TAL VANTAGEM, nos termos da decisão antes mencionada. Como bem
assinalou o Ministro JOSÉ ARNALDO DA
FONSECA, “em se tratando de dinheiro público, não se pode cogitar do
subjetivismo de ser justo ou injusto o pagamento de determinado encargo”,
devendo prevalecer, isso sim, a sua legalidade e constitucionalidade.
Isto
posto, em observância à decisão judicial, não podem os agentes políticos
municipais do Estado da Bahia, eleitos ou nomeados, receber gratificação
natalina, ou décimo terceiro salário, a partir do exercício em curso, de 2005,
ficando revogadas quaisquer orientações pregressas que versem sobre o assunto e
que se choquem com o aludido decisório.
SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO
ESTADO DA BAHIA, em 26 de julho de 2005.
Conselheiro Raimundo Moreira
Presidente
Cons. Paulo V.Maracajá Pereira Cons. Francisco de S. A. Netto
Vice-Presidente Corregedor
Cons. José Alfredo Rocha Dias Cons. Paolo Marconi
Relator
Cons. Fernando
Vita Cons. Otto
Alencar
