ILUSTRÍSSIMO Sr. ............, M.D. PREFEITO MUNICIPAL
DE ...............
Referente PREGÃO PRESENCIAL Nº 000/2014
TIPO PREGÃO PRESENCIAL – REGISTRO DE PREÇO
O INSTITUTO DE TECNOLOGIA E GESTÃO – Alfa Brasil, entidade civil sem fins lucrativos, regularmente qualificada nos autos
do procedimento licitatório em apreço, por seu representante legal nesta
cidade, in fine assinado, vem, com fulcro no “item 10.1.” do Edital em referência, que trata do direito de recurso,
em razão de ter sido eliminado na fase de Credenciamento, por ter apresentado
cópia de seus Estatutos digitalizado – constando as marcas e informações de
autenticidade em Cartório – e, que não foram consideradas pelo Pregoeiro, vem
respeitosamente, até Vossa Excelência, na condição de autoridade superior,
recorrer da decisão do Sr. Funalo de tal, em Pregão Presencial nº 000/2014, conforme registro em Ata datada de 04 de agosto de 2014, por estarmos
arrazoados pelo que segue:
1. O Instituto ALFA BRASIL, inquestionavelmente, já
está cadastrado perante esse Município de ........., vez que, é parceiro do
Município em contrato semelhante ao que fora objeto de licitação pelo Pregão
Presencial nº 000/2014, portanto, não há o que se questionar sobre as
finalidades da entidade e, estas constam das cópias que foram apresentadas para
o credenciamento. Nem, tampouco, há de ser questionado sobre a idoneidade de
tais documentos apresentados – pelo princípio da boa-fé e, pelos princípios do
conhecimento e do domínio dos fatos pelos presentes – e, que somente poderiam
ser negados em função de interesses de concorrentes em detrimento dos
interesses públicos, vez que, diminuíram a possibilidade de maior competição e,
com isto, a possibilidade de se comprar melhor os serviços para a administração
pública. Esta argumentação foi colocada para o Sr. Pregoeiro – a de que já
éramos cadastrados no Município de ......... por prestarmos este tipo de
serviço ao mesmo e, portanto, não era uma falta de autenticação em um documento
que nos impediria e, a qualquer um que fosse em seguir para as fases
posteriores com a oferta dos lances e, a apresentação dos documentos de
habilitação que, inclusive, eliminariam as dúvidas quanto às finalidades do
Instituto ALFA BRASIL e idoneidade do que se estava apresentando em fase
preliminar, constantes dos atestados de capacidade técnica e, de documentos
fiscais.
2. A rigorosidade de se fazer cumprir a formalidade
estabelecida em um dos subitens do credenciamento, especificamente, no subitem 5.4, que trata da autenticação
dos documentos – podendo, inclusive, ser reconhecidos pelos membros da equipe
de apoio ao Pregoeiro – é contraditório e, afronta ao bom senso e, ao que
dispõe o Art. 4º, incisos VI e XIV da Lei 10.520, combinada com o Parágrafo
Único do Art. 5º do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, que a
regulamentou, a seguir transcritos:
Lei 10.520/2002
Art.
4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos
interessados e observará as seguintes regras:
VI - no dia,
hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das
propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se
for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de
propostas e para a prática de todos os
demais atos inerentes ao certame;
XIV - os licitantes poderão
deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de
Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos
por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o
direito de acesso aos dados nele constantes;
Decreto nº 5.540/2005
Art. 5o A
licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da
legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência,
probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do
julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade,
competitividade e proporcionalidade.
Parágrafo único. As normas disciplinadoras da
licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os
interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da
isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.
3. A rigorosidade de formalidades não deverá jamais
prosperar em desfavor da ampliação da
disputa entre os interessados. Portanto, a ampliação da disputa este é o maior atributo e a razão desta nova
modalidade de compra estabelecida pela Lei 10.520, que instituiu o Pregão seja,
Eletrônico e, até mesmo Presencial. A rigor, a Lei 10.520, de 17 de julho de
2002, ainda é de pouca compreensão pelos agentes públicos. A propósito, no
Pregão Eletrônico, a comprovação do credenciamento é sempre feito a posteriori,
quando cessada a fase de lances e, daí estendendo-se os prazos para que o
ganhador comprove a autenticidade dos documentos que lhes foram informados da exigência
quando da celebração do contrato.
4. O inciso XIV da Lei 10.520, informa que os
licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já
constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores e, sistemas
semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, e, portanto,
por prestarmos serviços ao Município de ............, há mais de dois anos, não há
o porquê de não se reconhecer como idôneo cópia de seus estatutos, que, em
momento algum, tanto esta referida Lei, quanto o Decreto de sua regulamentação,
não diz que têm que ser autenticados e, portanto, a eliminação do Instituto
ALFA BRASIL na fase de credenciamento, que servia apenas para que o
representante da entidade se apresentasse representando-a perante a Comissão,
não deveria jamais ultrapassar esta finalidade, a qual foi devidamente
comprovada pela Ata de Eleição de sua Diretoria, devidamente registrada em
cartório e, por cópia dos seus Estatutos que, mais à frente, na contenda,
seriam mais, ainda, reforçados por outros documentos técnicos e de
regularidades fiscais.
5. Sobre esta matéria têm se pronunciado os
Tribunais, dentre os quais, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em
Agravo de Instrumento: AI70045973757, em decisão monocrática, muito bem ilustra o grande atributo
(ampliação da disputa entre interessados) da modalidade Pregão:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. PREGÃO. serviços de informática.
POSSIBILIDADE. demonstração prática das funcionalidades dos sistemas. MOMENTO.
DOCUMENTAÇÃO. IRREGULARIDADE SUPERADA. FALTA DE ASSINATURA NA PROPOSTA.
PRESENÇA DE REPRESENTANTE DA EMPRESA NA ABERTURA DO PREGÃO PRESENCIAL.
CLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE.
[...].
O
procedimento de licitação, em nome do interesse público, deve proporcionar a
participação do maior número possível de licitantes, para tanto devendo ser
afastadas formalidades excessivas.
A
ocorrência de mera irregularidade referente à documentação, superada à vista de
outros elementos verificados no procedimento, não impede a classificação.
Falta de
assinatura do representante legal da empresa na proposta de preço que restou
suprida pela presença de representante na abertura do Pregão.
Precedentes
do TJRGS e STJ.
[...]
APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO
REALIZADO PELA CELIC PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE
INFORMÁTICA PARA A SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO. CERTIFICADO CUJA
APRESENTAÇÃO ERA OBRIGATÓRIA APRESENTADO PELA EMPRESA VENCEDORA DO CERTAME, NA
FASE DE HABILITAÇÃO, NO PRAZO PREVISTO NO EDITAL PARA JUNTADA DO ORIGINAL, DE
TRÊS DIAS ÚTEIS CONTADOS DA DATA DA SESSÃO DO PREGÃO. ATENDIMENTO DA EXIGÊNCIA
CONTIDA NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER
AMPARADO NA VIA MANDAMENTAL. ATENTANDO-SE À FINALIDADE DA FASE DE HABILITAÇÃO,
NELA NÃO DEVE HAVER RIGIDEZ EXCESSIVA OU APEGO EXTREMADO A FORMALISMO. SENTENÇA
DENEGATÓRIA DO "MANDAMUS CONFIRMADA. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível
Nº 70027707249, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des.
Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 12/08/2009)
[...]
A desclassificação por falta de assinatura da proposta foi objeto de
recurso administrativo interposto por Ábaco, desprovido pelo Secretário
Municipal de Finanças, consignando que a afirmativa da recorrente, de que a
proposta estava assinada, “não
encontra consonância com a situação efetivamente ocorrida, quando a licitante
apresentou sua proposta sem assinatura. A assinatura constante na última página
da proposta (...) foi aposta juntamente com a rubrica da outra licitante
presente e do pregoeiro, no ato de revisão da documentação (...) a falta de
assinatura na proposta é falha não suprível pela assinatura lançada no ato de
abertura do envelope” , fls. 384-385.
Como se vê, tanto da Ata de Abertura do Pregão, quanto dos fundamentos
para o desprovimento do recurso, o que se extrai é que a representante da
impetrante estava presente naquele momento.
A falha constatada, apesar da formalidade com a qual deve ser conduzido
o processo licitatório, por constituir mera irregularidade, não possui o condão
de levar à desclassificação da agravante, não sendo suficiente, por si só, para
excluí-la do certame.
Perfeitamente aplicável ao caso a lição de Hely Lopes Meirelles, em Direito
Administrativo Brasileiro, p. 261-262, 27ª ed., São Paulo, Malheiros,
2002: “Procedimento formal, entretanto, não se confunde com ‘formalismo’, que
se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se
anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na
documentação ou nas propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem
prejuízo à Administração ou aos licitantes. A regra é a dominante nos processos
judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das
partes” .
Não obstante a vinculação ao
edital seja princípio de regência do procedimento licitatório, tanto pelos
licitantes como pela Administração, este não pode ser levado a rigorismo
extremado, a ponto tornar nulo ato devido à interpretação por demais
formalista, quando não evidenciado prejuízo em decorrência do ato,
propriamente.
Além disso, o caráter competitivo
no procedimento licitatório deve ser preservado, tendo em vista que, quanto
menor o número de licitantes, menor será a oferta para a Administração, podendo
ocasionar, desta maneira, a contratação por valores eventualmente mais altos do
que poderiam ser, na hipótese de número maior de participantes.
Assegurando-se ampla
competitividade, poderá a Administração, sempre em nome do interesse público,
firmar o contrato da melhor forma possível.
Neste sentido, Apelação Reexame Necessário nº 70012083838, 22ª Câmara
Cível, Rel.ª Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. CAPACITAÇÃO TÉCNICA. DOCUMENTO NOVO.
NULIDADE DO CERTAME. INOCORRÊNCIA. 1. A realização de diligências pela Comissão
de Licitação para esclarecimento de documentos constantes nas propostas de
habilitação não viola o artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/93. Precedente do STJ. Hipótese em que a Comissão de Licitação requereu
complementação de informações em atestado de capacitação técnica para a
realização do serviço objeto da licitação. 2. A licitação consiste em processo
administrativo que visa à escolha do futuro contratante que apresente a melhor
proposta. Não se constitui em corrida de obstáculos cujo vencedor é o
participante mais veloz. Acima do interesse privado dos participantes em vencer
o certame sobrepaira o interesse público a ser perseguido pela Administração
Pública. Daí que há de ser assegurado tanto quanto possível a maior
competitividade do certame. Neste quadro, a exclusão de licitante sob alegada
irregularidade formal é medida que põe o interesse privado dos demais
licitantes acima do interesse público. Recurso desprovido.
O art. 37, XXI, da Constituição
Federal é claro ao determinar que o processo de licitação deverá assegurar
a igualdade de condições a todos os concorrentes, somente permitindo exigências
de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações, devendo ser observado, da mesma forma, o disposto no art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93, segundo o qual é vedado aos
agentes públicos, dentre outras disposições, incluir cláusulas que restrinjam
ou frustrem o caráter competitivo e
estabeleçam preferências ou distinções em razão de circunstâncias dos
licitantes.
Com este entendimento, Apelação Cível nº 596232108, Primeira Câmara
Cível do TJRGS, Rel. Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa:
LICITAÇÃO. TOMADA DE PREÇOS CONCORRENTE QUE APRESENTA OFÍCIO EM QUE
CONSTA A CERTIFICAÇÃO JUNTO À DELEGACIA REGIONAL DO MINISTÉRIO DAS
TELECOMUNICAÇÕES, SUBSCRITO PELO PRÓPRIO DELEGADO, AO INVÉS DE CERTIDÃO. MERA IRREGULARIDADE, QUE NÃO VICIA A SUA
PROPOSTA. O FORMALISMO QUE IMPREGNA O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NÃO PODE SER
LEVADO AO EXTREMO DE INVALIDÁ-LO E IMPOR A ELIMINAÇÃO DA MELHOR PROPOSTA, SEM
QUE HAJA UM MÍNIMO PREJUÍZO A JUSTIFICÁ-LO. APELO PROVIDO.
De igual sorte, Reexame Necessário nº 70009661901, Segunda Câmara Cível
do TJRGS, Rel. Des. João Armando Bezerra Campos:
REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EXCLUSÃO DA
CONCORRENTE. RIGORISMO FORMAL. A licitante que exibiu declaração de idoneidade
apenas rubricada pelo representante da empresa, ausente a assinatura, deveria
ter sido considerada habilitada no certame licitatório, pois se trata de
requisito meramente formal contido no ato convocatório. A inabilitação viola
direito líquido e certo da impetrante, autorizando a concessão da segurança.
Sentença mantida em reexame necessário.
Assim também, Reexame Necessário nº 599333663, Segunda Câmara Cível do
TJRGS, Rel.ª Des.ª Maria Isabel de Azevedo Souza:
MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. DESQUALIFICAÇÃO. PERDA DO OBJETO.
DESPESAS PROCESSUAIS. FORMALIDADE ESSENCIAL. IRREGULARIDADE. UTILIDADE.
COMPETITIVIDADE. (...) 2.AO EFEITO DA DESQUALIFICAÇÃO DE LICITANTES PELA FALTA
DE APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS EXIGIDOS NO EDITAL, É INDISPENSÁVEL DISTINGUIR
ENTRE FORMALIDADE ESSENCIAL DE SIMPLES IRREGULARIDADE. 3.COMPROVADO, MEDIANTE
DOCUMENTO PÚBLICO, QUE PROFISSIONAL HABILITADO CONTRATADO PELO LICITANTE
VISITOU O IMÓVEL A SER RESTAURADO, O DESCUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO EDITAL DE
QUE FOSSE ESTE PREVIAMENTE VISADO PELA ASSESSORIA DE LICITAÇÕES CONFIGURA MERA
IRREGULARIDADE, INCAPAZ DE AMPARAR SUA EXCLUSÃO DO CERTAME. AS FORMALIDADES DO
EDITAL DEVEM SER EXAMINADAS À LUZ DA SUA UTILIDADE E FINALIDADE, BEM COMO DO
PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE QUE DOMINA TODO O PROCEDIMENTO. PROCESSO EXTINTO
SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. CUSTAS PELO ESTADO.
Na mesma linha, precedentes do STJ:
MS 5869 / DF; MANDADO DE
SEGURANÇA
Relatora Ministra LAURITA VAZ
Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO
Data da Publicação/Fonte DJ
07.10.2002 p. 163
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA.
INABILITAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE ASSINATURA NO LOCAL PREDETERMINADO. ATO
ILEGAL. EXCESSO DE FORMALISMO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
1. A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que
acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório,
restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor
proposta.
2. O ato coator foi desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em
conta que não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e
rubricas fora do local preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a
proposta, evidenciando claro excesso de formalismo. Precedentes.
3. Segurança concedida.
MS 5866 / DF ; MANDADO DE
SEGURANÇA
Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO
Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento 24/10/2001
Data da Publicação/Fonte DJ
10.03.2003 p. 79
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. DESCLASSIFICAÇÃO DE
CONCORRENTE POR NÃO TER O SEU DIRIGENTE POSTO SUA ASSINATURA NO ESPAÇO
DESTINADO A TANTO, MAS EM OUTRO, SEM PREJUÍZO DA PROPOSTA. LEGALIDADE.
- A desclassificação de licitante, unicamente pela aposição de
assinatura em local diverso do determinado no edital licitatório,
caracteriza-se como excesso de rigor formal, viabilizando a concessão do
mandamus.
- A desclassificação do impetrante, por aposição de assinatura em local
diverso do determinado na norma editalícia levaria a um prejuízo do caráter
competitivo do certame.
- Concessão do mandado de segurança.
MS 5647 / DF; MANDADO DE
SEGURANÇA
Relator Ministro DEMÓCRITO
REINALDO
Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO
Data da Publicação/Fonte DJ
17.02.1999 p. 102
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO.
EXIGÊNCIA DESCABIDA. MANDADO DE SEGURANÇA.
DEFERIMENTO.
A vinculação do instrumento convocatório, no procedimento licitatório,
em face da lei de regência, não vai ao extremo de se exigir providências
anódinas e que em nada influenciam na demonstração de que o licitante preenche
os requisitos (técnicos e financeiros) para participar da concorrência.
Comprovando, o participante (impetrante), através de certidão, a sua
inscrição perante a Prefeitura Municipal, exigir-se que este documento esteja
numerado - como condição de habilitação ao certame - constitui providência
excessivamente formalista exteriorizando reverência fetichista às cláusulas do
edital.
Segurança concedida. Decisão
indiscrepante.
MS 5631 / DF; MANDADO DE
SEGURANÇA
Relatora Ministro JOSÉ DELGADO
Órgão Julgador PRIMEIRA SEÇÃO
Data da Publicação/Fonte DJ
17.08.1998 p. 7
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO.
HABILITAÇÃO. EXIGÊNCIA EXCESSIVA.
1. É excessiva a exigência feita pela administração pública de que, em
procedimento licitatório, o balanço da empresa seja assinado pelo
sócio-dirigente, quando a sua existência, validade e eficácia não foram
desconstituídas, haja vista estar autenticado pelo contador e rubricado pelo
referido sócio.
[...].
3. O procedimento licitatório há de ser o mais abrangente possível, a
fim de possibilitar o maior número possível de concorrentes, tudo a
possibilitar a escolha da proposta mais vantajosa.
4. Não deve ser afastado candidato do certame licitatório, por meros
detalhes formais. No particular, o ato administrativo deve ser vinculado ao
princípio da razoabilidade, afastando-se de produzir efeitos sem caráter
substancial.
5. Segurança concedida.
Ademais, o art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93, prevê a possibilidade de promoção de diligência destinada a
esclarecer ou a complementar a instrução do processo, cumprindo referir que a
ausência de assinatura na proposta não equivaleu, no caso concreto, à nulidade
plena, servindo perfeitamente para ter como válida a declaração nela constante
a presença do representante da empresa no ato, até mesmo porque, em caso de
declaração falsa, há possibilidade de responsabilização.
Caso análogo foi
apreciado pelo Décimo Primeiro Grupo Cível nos Embargos Infringentes nº
70012946067, de que fui Relator, julgado em 17/03/06:
EMBARGOS INFRINGENTES.
LICITAÇÃO. DOCUMENTAÇÃO. IRREGULARIDADES SUPERADAS. HABILITAÇÃO. POSSIBILIDADE.
O procedimento de licitação, em nome
do interesse público, deve proporcionar a participação do maior número possível
de licitantes, para tanto devendo ser afastadas formalidades excessivas. A
ocorrência de meras irregularidades referentes à documentação, superadas à
vista de outros elementos verificados no procedimento, não impede a
habilitação. Falta de assinatura do representante da empresa em
declaração de submissão às condições da Tomada de Preços e de que não foi
declarada inidônea para licitar ou contratar com a Administração Pública que
restou suprida pela presença do representante na abertura dos envelopes. Prova
do registro do responsável técnico junto ao CREA dispensada em face da prova do
registro da empresa no CREA, com o mesmo teor, contendo o nome do responsável.
Precedentes do TJRGS e STJ. Embargos infringentes desacolhidos. (Embargos
Infringentes Nº 70012946067, Décimo Primeiro Grupo Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 17/03/2006)
De igual sorte:
APELAÇÃO CÍVEL.
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CERTIDÃO DE IDONEIDADE. CONSIGNAÇÃO EM ATA DE
ABERTURA. HABILITAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. EXECUÇÃO DO
CONTRATO PELA AUTORA. O procedimento
de licitação, em nome do interesse público, deve proporcionar a participação do
maior número possível de licitantes, para tanto devendo ser afastadas
formalidades excessivas. A ocorrência de mera irregularidade, superada à vista
de outros elementos verificados no procedimento, não impede a habilitação.
Hipótese em que, apesar de não ter constado declaração de idoneidade
escrita, dentro do envelope, foi devidamente registrada em ata de abertura
declaração com teor idêntico ao exigido, inexistente qualquer prejuízo,
mormente porque a autora foi a vencedora da licitação, estando a executar os
serviços contratados. Precedentes do TJRGS e STJ. (...) Apelação do réu
desprovida. Apelação do autor provida. (Apelação Cível Nº 70017297557, Vigésima
Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Carlos Eduardo
Zietlow Duro, Julgado em 23/11/2006)
Por estes fundamentos, dou
provimento liminarmente ao agravo de instrumento para suspender a licitação e a
adjudicação do contrato administrativo até o julgamento de mérito do mandado de
segurança.
[...].
Porto Alegre, 04 de novembro de 2011.
Des. Carlos Eduardo Zietlow Duro,
Relator.
6.
Sobre o direito de participar da licitação, mesmo não tendo sido credenciado se
extrai do que está estabelecido na Lei 10.520, especificamente, no Artigo 4º e,
seus respectivos dispositivos. Sobre essa assertiva, o Professor JOEL DE
MENEZES NIEBUHR [Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em
Direito pela UFSC. Advogado (OAB/SC nº 12.639) e parecerista. Professor de
Direito Administrativo na Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa
Catarina e na Escola Superior do Ministério Público de Santa Catarina, bem como
em diversos cursos de especialização. Autor dos livros: “Princípio da Isonomia
na Licitação Pública” (Florianópolis: Obra Jurídica, 2000); “O Novo Regime
Constitucional da Medida Provisória” (São Paulo: Dialética, 2001); “Dispensa e
Inexigibilidade de Licitação Pública” (São Paulo: Dialética, 2003); e “Pregão
Presencial e Eletrônico” (Curitiba: ZNT, 2004).], ensina-nos em Artigo publicado pela rede
mundial de computadores com o Título: “OS EFEITOS DO NÃO CREDENCIAMENTO DO
REPRESENTANTE DO LICITANTE NO PREGÃO PRESENCIAL”, do qual, extraímos os
seguintes excertos:
3. Como já acentuado, o credenciamento é medida que se impõe nas
licitações regidas pela modalidade pregão, porquanto nela os licitantes gozam
da faculdade de praticarem uma série de atos durante a própria sessão, o que
força a Administração a verificar se aqueles que se declaram representantes dos
licitantes realmente possuem poderes suficientes para atuarem em nome dos
mesmos.
Nesse contexto, imagine-se que determinada empresa tenha encaminhado à
Administração os envelopes com a proposta e com os documentos de habilitação.
No entanto, essa empresa não se fez representar na sessão, ou, até mesmo por
algum contratempo, não se credenciou, quer porque o contrato social não estava
autenticado, quer porque a carta de preposição apresentava defeitos, etc.
A questão é a seguinte: o que acontece com esse licitante, isto é,
quais os efeitos do não credenciamento?
4. Como o credenciamento é realizado em razão da faculdade dos
licitantes de, durante o curso da sessão do pregão, praticarem uma série de
atos, a falta dele produz o efeito de impedir que o não-credenciado os
pratique, isto é, o licitante não-credenciado vê-se impedido de praticar
qualquer espécie de ato durante a sessão.
Por exemplo, o julgamento do pregão é dividido em duas fases. Na
primeira, são abertos os envelopes com as propostas, que devem consignar
valores escritos. Até aqui o licitante não credenciado não sofre prejuízo algum
porque o envelope que contém a proposta dele será aberto, do mesmo modo que são
abertos os envelopes de todos os demais licitantes.
Entretanto, na segunda fase, os licitantes autores das melhores
propostas escritas – conforme critérios definidos nos inciso VIII e IX do artigo
4º da Lei nº 10.520/02 – são convidados a oferecerem novas propostas, desta
feita orais, em que um pode cobrir o preço ofertado pelo outro. Nesta segunda
fase, o licitante não-credenciado acaba sendo prejudicado, dado que ele não
pode oferecer tais lances orais, não pode cobrir o preço de nenhum outro
licitante.
Outra situação em que o licitante não-credenciado é prejudicado diz
respeito ao momento da interposição dos recursos administrativos. Ocorre que,
de acordo com o inciso XX do artigo 4º da Lei nº 10.520/02, o licitante, para
interpor recurso administrativo, deve manifestar a sua intenção de fazê-lo
imediatamente, na própria sessão, e já declinar os seus motivos, sob pena de
decadência. Assim sendo, o licitante não-credenciado, impedido de se manifestar
durante a sessão, não poderá interpor recurso administrativo.
Quer-se deixar bem claro que a
falta de credenciamento, quer porque o representante do licitante não foi à
sessão, quer porque, mesmo presente, apresentou documentos de maneira indevida,
não o impede de participar da licitação. O licitante não é inabilitado ou
desclassificado pela falta de credenciamento. A conseqüência dela é que o licitante não poderá se manifestar no curso
da sessão do pregão; logo, deixará de praticar uma série de atos que lhe seriam
permitidos se estivesse credenciado, o que impõe a ele flagrante prejuízo.
5. Aliás, o inciso VI do artigo 4º da Lei nº 10.520/02 prescreve o
seguinte: “no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para
recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante,
identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes
para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes
ao certame;”(grifo acrescido)
Bem se vê que, para a Lei nº 10.520/02, a comprovação dos poderes para
a prática dos atos inerentes ao certame, que é o credenciamento, dá-se, apenas,
se for o caso. Isso significa que alguém pode perfeitamente participar da
licitação e não ter um representante credenciado presente à sessão. Ora, a
comprovação dos poderes dá-se se for o caso, se o licitante quiser. Trata-se de
uma faculdade, porque talvez ele não queira se fazer representar e, então, não
será o caso de comprovar os poderes. Tudo depende do licitante. Se ele quiser
credenciar algum representante, então ele deve apresentar os documentos. Se ele
não quiser, não há nada que o obrigue e não há sequer uma linha na Lei nº
10.520/02 que legitime a aplicação de qualquer tipo de penalidade em razão
disso, como seria a desclassificação do mesmo.
6. O credenciamento é uma
faculdade outorgada ao licitante. Ele se credencia se quiser, se achar que é
conveniente. Da mesma forma, ele oferece lances se quiser. Se ele não quiser,
não é obrigado a oferecer lances e não é por isso que será penalizado. Como os
licitantes não podem ser forçados a oferecem lances, também não podem ser
forçados a se credenciarem.
O não credenciamento equivale
à renúncia por parte do licitante ao direito de apresentar lances durante a
sessão e de praticar os demais atos inerentes ao certame. Ele, ao não se
credenciar, afirma que a proposta definitiva dele é a apresentada por escrito,
sem possibilidade de qualquer redução, e que não pretende interpor recurso,
confiando nas decisões a serem tomadas pelo pregoeiro.
7. Outrossim, admitir a participação de licitante não credenciado não
importa qualquer sorte de prejuízo à Administração Pública. Apenas haverá mais
uma proposta, que, caso contrário, seria desconsiderada. E, talvez, ainda que o
licitante não possa oferecer lances, essa proposta seja a de menor preço.
Talvez nenhum outro licitante ofereça proposta com preço menor nem, tampouco,
se disponha a cobri-la. Nesse caso, se a Administração Pública desclassificasse
o licitante em razão do não credenciamento, ela acabaria por contratar com
preço mais elevado, o que é, a todas as luzes, contrário ao interesse público.
8. Atualmente, um dos grandes problemas das licitações em geral envolve
a formação de conluios por parte dos licitantes. Melhor explicando, as empresas
de determinado segmento dividem entre si os contratos administrativos de certa
região, combinando previamente os preços a serem ofertados por cada um deles
nas licitações de diversos órgãos e entidades administrativas. Daí uma empresa
ganha a licitação de um órgão, outra noutro e assim por diante, tudo, é
evidente, com preços elevadíssimos, até porque não se disputa coisa
alguma. Essa conduta é extremamente
gravosa à Administração Pública, porquanto atira a competitividade às favas, desnaturando
a própria essência da licitação pública.
Tanto o é que o artigo 90 da Lei nº 8.666/93 prescreve a detenção de
dois a quatro anos e multa a quem “frustrar ou fraudar, mediante ajuste,
combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento
licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação.”
Pois bem, esses conluios normalmente são feitos em âmbito regional,
onde há poucos concorrentes, o que facilita o acerto entre eles. À
Administração Pública, a seu turno, não resta muito o quê fazer. Ao desconfiar
de conluio cabe aos agentes administrativos oficiar ao Ministério Público, para
que ele tome as providências cabíveis. E, além disso, compete à Administração
Pública tentar desfazer o conluio. E, a propósito, uma das únicas maneiras para
desfazê-lo consiste em fomentar a participação na licitação de empresas de
outras regiões, que não fazem parte do conluio. De qualquer maneira, é bastante
vantajoso para a Administração Pública que empresas de outros lugares
participem das licitações, porque isso, na pior das hipóteses, amplia a
competitividade.
7.
Dadas estas informações jurisprudenciais, não há o que contestar de que a
decisão do Pregoeiro não foi a mais feliz para a administração pública, que, a
rigor, está a optar pela falta de competitividade que contraria o interesse
público. E, portanto, face a estas questões que se relacionam, dentre outras à
boa observação dos princípios estabelecidos para o bom andamento dos serviços
públicos em suas múltiplas funções, esperamos encarecidamente que seja a
licitação, modalidade Pregão Presencial nº 105/2014, anulada conforme se
entende pelos princípios e decisões jurisprudenciais.
É o que requer,
E espera deferimento,
Em, Juazeiro, Bahia, em 05 de agosto
de 2014
Nildo Lima Santos
Presidente
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