ASSESSORIA DE
PLANEJAMENTO ORGANIZACIONAL
REF.:LEI MUNICIPAL Nº 1426/95
ASSUNTO: Parecer sobre dispositivo da Lei Municipal nº 1426/95
PARECER s/nº/1996
I – RELATÓRIO:
1. Face ao entendimento contrário do Legislador, sobre a
inteligência do art. 2º da Lei Municipal nº 1426/95, que redefine o Conselho
Tutelar do Município de Juazeiro, na condição de Consultor em Administração
Pública, e, na condição de Bacharel em Ciências Administrativas; ouso a
elaborar o presente Parecer a título de orientação, aos estudiosos da área
jurídica, da motivação que levou o legislador a elaborar tal dispositivo
atacado por representante do Ministério Público em Juazeiro-Ba, e por membros
do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente da mesma cidade.
2. Diz o dispositivo em questão:
“Art. 2º Os conselheiros serão eleitos
individualmente por votação secreta pelo Conselho Municipal dos Direitos da
Criança e do Adolescente, em eleição presidida pelo Presidente da Câmara Municipal
de Vereadores e fiscalização pelo representante do Ministério Público da
Comarca de Juazeiro.
PARÁGRAFO
ÚNICO. Votarão para a escolha dos
membros do Conselho Tutelar:
I – Os membros titulares e suplentes do
Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente – CMDCA;
II – Os vereadores Municipais, inclusive o
Presidente da Câmara Municipal Vereadores;
III – Secretários Municipais, exceto os
nomeados como membros do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do
Adolescente;
IV – Instituições civis inscritas
previamente no CMDCA para participação do pleito e que estejam representadas em
tal Conselho.”
II – PARECER:
3. Antes de atacarmos frontalmente o problema, convém relembrarmos,
alguns princípios básicos constitucionais, já que, a maior afirmação dos que se
contrapõem ao dispositivo da Lei, ora atacada, é de suposta
inconstitucionalidade.
4. Então vejamos:
Com a Constituição de 1988, o
Município passou a gozar de muitas prerrogativas até então só receitadas para
os Estados e União. Prerrogativas que, dentro da Forma Federativa de Governo
Republicano, e do princípio democrático, elevou o Município a condição de
ente-Federado para compartilhar justamente com as demais esferas de governo:
União (governo federal) e Estados Federados (governos estaduais), de
competência e capacidades autônomas dentro de suas peculiaridades. Capacidades
estas delimitadas das fronteiras de atuação e de convivência de tais entes
federados.
5. Melhor esclarecimento foi reconhecido, através da Carta Magna, o
poder de auto-organização do Município, com governo próprio e competências
exclusivas. Tornou-se plena a capacidade de autogoverno para o Município, a
qual se assenta na sua autonomia amparada pelas seguintes capacidades, já
mencionadas pelo ilustre Mestre de Direito Administrativo e Constitucional JOSE
AFONSO DA SILVA, in “O Município na Constituição de 1988” , pág.8:
a) capacidade de auto-organização, mediante a
elaboração de lei orgânica;
b) capacidade de auto-governo pela eletividade do Prefeito e dos Vereadores
às respectivas Câmaras Municipais;
c) capacidade normativa própria, ou capacidade de autolegislação,
mediante a competência de elaboração de leis municipais sobre áreas que são
reservadas à sua competência exclusiva e suplementar;
d) capacidade de auto-administração (administração própria, para manter
e prestar os serviços de interesse local).
7. Dentro destas capacidades está implícito que o município
legislará sobre os assuntos de interesse local, inclusive suplementando, no que
couber, a legislação Federal e Estadual. Dentre outros, ainda, a capacidade de
organizar os seus serviços, tudo dentro do permissivo constitucional (art. 30 C .F.).
9. Para o exercício dessa autonomia, cabe à Lei Orgânica Municipal;
respeitadas as limitações e princípios constitucionais, discriminar as funções
de governo e funções administrativas que, dentre estas, “stricto sensu”, estão
as relacionadas à definição da estrutura orgânica do governo, do provimento de
cargos públicos municipais, inclusive com a expedição de atos e normas
referentes à vida funcional dos servidores locais.
11. Ainda, discorrendo os dispositivos da Lei Orgânica nos
deparamos com o art. 43, § 1º, Inciso II, alínea, “a”, “b” e “c”, que nos diz
que são de iniciativa privada do prefeito, as leis que disponham: sobre criação
de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autarquia e
suas remunerações; sobre servidores públicos municipais, seu regime jurídico,
provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; e, ainda, sobre criação,
estruturação e competência das secretarias municipais, conselhos e órgãos da
administração pública municipal.
12. O Prefeito Municipal poderá pedir a participação direta da
comunidade, em seus atos de governo, através de órgãos de assessoramento e
conselhos constituídos por representantes de seus segmentos, isto é o que diz o
parágrafo único do art. 63 da LOM.
13. Ainda sobre a questão, o Estatuto da criança e do Adolescente
(Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, art. 132) está claro que, o Conselho
Tutelar é composto de membros escolhidos pela comunidade local.
14. Está bastante cristalino, nos dispositivos legais e
constitucionais, aqui, ora mencionados e, ora transcritos, de que: a presença
da inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Municipal, em questão, não tem
sustentação face à nova ordem jurídica imposta pela Carta Magna que sustenta o
Município como ente-federado com autonomia que lhe é atribuída por princípios
vários já abordados aqui; tendo para o caso, como pontos fortes e de
auto-organização e de organização o provimento dos cargos públicos, além da
capacidade de legislar sobre assuntos de interesse local. Estes são então os
princípios inafastáveis para a sustentação da constitucionalidade da Lei.
15. Descartada a inconstitucionalidade da Lei, poder-se-ía então de
outro lado ataca-la pela ilegalidade com a organização do afronte a
dispositivos da Lei Orgânica Municipal e da Lei Federal nº 8.069,
especificamente, na primeira, os artigos 10 e 43, que tratam da organização do
quadro de pessoal e seu provimento; e, na segunda (Lei Federal) o artigo 132
que define que os membros do Conselho Tutelar serão escolhidos pela comunidade.
16. Pela argumentação já exposta, percebe-se nitidamente a
inconstitucionalidade do artigo 132 da Lei Federal nº 8.089, por invasão de
competência privativa do Município para: por Leis próprias, se auto-organizar e
prover os seus cargos públicos. Mas, este caso é outra questão que fecharemos com
os ensinamentos das ilustres Advogados de São Paulo BETTY E. M. DASTAS PEREIRA
E LAIS DE ALMEIDA MOURÃO, in BDM – Boletim de Direito Municipal, páginas 568,
outro/92, em parecer com o titulo CONSELHOS MUNICIPAIS SUAS ATRIBUIÇOES,
COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO SÃO MATÉRIAS RESERVADAS À LEI DE INICIATIVA
EXCLUSIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO, sobre Conselhos Municipais:
“ “(...).
Por não constituírem organismos autônomos,
são diretamente ligados ao Poder Executivo. Não possuem poder deliberativo ou
normativo estes são inerentes aos Poderes constituídos:
“Executivo, Legislativo e Judiciário.
Portanto, prevista na LOM a criação de Conselhos Municipais, lei municipal
posteriormente, deverá regulamentá-los, estabelecendo os critérios para sua composição
e atribuições, bem como as normas para seu funcionamento.”
....................................
Como organismos participes da estrutura
administrativa do Poder Executivo, ao qual se vinculam, os Conselhos Municipais
serão criados por lei de iniciativa exclusiva do prefeito do Município,
consoante estabelecem os arts. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal, e 44,
II, da Lei Orgânica de Lins.
Vejamos este último artigo:
“Art. 44 – Compete exclusivamente ao
Prefeito a iniciativa dos projetos de lei que disponham sobre:
.......................................
II – criação, estruturação e atribuições das
secretarias municipais e órgãos da administração pública.”
.......................................
2. Frente a essa usurpação legislativa,
poderá o Prefeito Municipal arguiu, perante o Tribunal de Justiça do Estado, a
inconstitucionalidade daqueles dispositivos da LOM, por força dos arts. 90, II
e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
........................................” ”
17. Considerando, portanto, que Conselho Municipal é um órgão de
governo, jamais desvinculado do mesmo, podemos então afirmar que seus membros,
em sentido lato, são servidores municipais; cuja forma de provimento depende
unicamente de disposição de Lei Municipal com regulamentação especifica do
Executivo (Decreto), não cabendo aí qualquer interferência de outras esferas de
governo.
18. Na argumentação, ainda, da ilegalidade do dispositivo atacado,
quando pela aplicação do princípio “lato sensu” da democracia, é forçoso citarmos
“MONTESQUEIU” – in o Espírito das Leis, Saraiva, 1987:
“........................................
O povo que tem o poder soberano deve fazer
por si mesmo tudo pode fazer bem; e o que ele não pode fazer bem, cumpre que o
faça através de seus Ministros.
..........................................
Ele deve decidir só através de coisas que
não possa ignorar, e de fatos que caiam sob os sentidos.
..........................................”
19. Nota-se aí, portanto, que a Democracia como princípio no
“sentido lato” exige uma profundeza de entendimento e, que esta profundeza
reside no fato da representatividade. Neste ponto, o dispositivo atacado não
pode ser considerado ilegal. Resta então por fim, o entendimento do que vem a
ser representatividade.
20. Não são por acaso, os Vereadores e dirigentes de instituições
civis representantes das comunidades que as abrange? A resposta, para a
prevalência do bom senso e, da realidade jurídica, não poderá jamais ser
negativa, por mais chulo que seja o conceito de representatividade.
21. Poderia antão, os descontentes, continuar no ataque ao
dispositivo da Lei Municipal “in casu”, com a argumentação de que, afastada a
hipótese da inconstitucionalidade do artigo 132 da Lei Federal nº 8.069, os
membros do Conselho terão que ser escolhidos pela comunidade local. Repetimos: “Comunidade
local”. Ora, este conceito é muito amplo e inclui todos os viventes humanos do
Município. Então, será isto racional e o que o legislador quer, ou quis?
Se a resposta for positiva, antão
será impossível a constituição do Conselho Tutelar.
22. Ainda insatisfeitos admita-se que, “ad argumentandum” na
procura de uma saída proporão um processo de escolha dos membros do Conselho
Tutelar através dos eleitores do Município, ou comunidade abrangida, inscritos
junto ao Cartório Eleitoral. Não se estaria aí o Município legislando além do
seu alcance? Inclusive por adoção de um sistema específico e regulado por Lei
Federal? São questionamentos que deverão ser considerados, pois, por mínimo que
seja o controle dos eleitores, esta-se-ía impondo obrigações para o
fornecimento de listagem de eleitores com nomes e números de títulos, bem como,
a promoção de recursos extras para a impugnação de registros e outros. Imagine
então, o custo de uma eleição desta natureza. Imagine, ainda, a mobilização de
eleitores numa grande cidade como Salvador, São Paulo, Rio de Janeiro etc. Onde
está a sustentação então, dos princípios para a invalidação do dispositivo da
Lei Municipal atacada? Será que podemos descartar os princípios da razoabilidade
e da economicidade, tão usados no Direito Administrativo?
23. Continuando insatisfeito com o teor do dispositivo da Lei
Municipal atacada, ou não convencidos da Constitucionalidade ou legalidade do
texto; poder-se-á, então, arguir a hipótese da inconstitucionalidade de tal
dispositivo, por estabelecer que a eleição para a escolha dos membros do
Conselho Tutelar será presidida pelo Presidente da Câmara Municipal de
Vereadores e fiscalização pelo representante do Ministério Público.
24. Observe-se que, em momento algum o texto legal, seja através da
análise literal ou da análise interpretativa, indica a participação do
Presidente da Câmara na composição de Conselho Municipal. Diz sim, o texto:
“que o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores, assim como o Representante
do Ministério Público participarão, em determinado instante, do processo
eleitoral.” Assim como o Representante do Ministério Público, com a agravante
deste pertencer à outra esfera de governo, representa a sua instituição,
também, o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores representa a instituição
por ele presidida, com a atenuante da representação “in casu” ser na esfera de
governo ao qual pertence.
25. Descartada então, a suposição do Presidente da Câmara Municipal
de Vereadores em cargos do Conselho; destarte nos impõe afirmar de que a
participação, tanto do mesmo quanto do Representante do Ministério Público, é
meramente fiscalizadora. Papel que lhes foi atribuída através dos dispositivos
constitucionais. Isto, contudo, sem nos esquecermos do princípio maior que
abaliza o Município para legislar sobre assunto de interesse local.
26. Assim como a União tem autonomia de legislar sobre o processo
eleitoral para a escolha dos governantes e parlamentares das três (03) esferas
de governo, envolvendo cidadãos e instituições várias. Pelo mesmo princípio
“lato sensu” o Município, através do processo de escolha para microsistemas
eleitorais, por ele estabelecidos, poderá também, envolver os cidadãos e as
instituições municipais, observando, contudo, os seus limites territoriais e
princípios para não exorbitar a outras esferas de governo e à vida privada; a
não ser através de dispositivos que as facultem à participação.
27. Pelo exposto, e, face às argumentações de vários autores que se
aplicam ao caso, opino pela manutenção do dispositivo da Lei que redefine o
Conselho Tutelar (art. 2º da Lei Municipal nº 1.426/95) por não ter sido
caracterizada a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade de tal dispositivo.
28. É o parecer.
NILDO LIMA SANTOS
Consultor em
Administração Pública
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