Número do processo:
|
1.0024.06.270023-2/001(1)
|
Relator:
|
FERNANDO BOTELHO
|
Relator do Acordão:
|
FERNANDO BOTELHO
|
Data do Julgamento:
|
20/11/2008
|
Data da Publicação:
|
10/12/2008
|
Inteiro Teor:
|
|
EMENTA: APOSENTADORIA. SERVIDOR. ADICIONAL NOTURNO E HORAS
EXTRAS. INCORPORAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. - Estatuído pela Lei 6.565/75, art. 3º,
III, que gratificações poderão incorporar os proventos do servidor inativo,
cabe ao mesmo preencher os requisitos exigidos na norma para fazer jus à
incorporação, o que, tendo sido atendido, impõe o acolhimento do pedido
correspondente. - A Lei 10.745/92, art.13º, §5º, veda expressamente a
incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria, pelo que tal modalidade
de gratificação deverá ser excluída dos proventos, face à observância do
princípio da legalidade, pela administração pública.
APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N°
1.0024.06.270023-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE: JD 6 V FAZ
COMARCA BELO HORIZONTE - APELANTE(S): IPSEMG - APELADO(A)(S): MARIA JOSÉ
GOMES PEREIRA - RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO BOTELHO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório
de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à
unanimidade de votos,
Belo Horizonte, 20 de novembro de 2008.
DES. FERNANDO BOTELHO - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. FERNANDO BOTELHO:
VOTO
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação
interposto em face de sentença que, proferida em ação ordinária de cobrança
ajuizada por MARIA JOSÉ GOMES PEREIRA em face do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO
ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG, julgou procedente o pedido inicial,
determinando a incorporação das "...verbas pertinentes à jornada
extraordinária de trabalho, adicional de insalubridade e adicional noturno, nos termos do pedido inicial, bem
assim, pagar-lhes as verbas pretéritas (diferenças, incluindo juros de 0,5%
(meio por cento) ao mês (desde a citação) e correção monetária pela tabela da
CGJ (sobre cada uma das parcelas).
O Apelante pede a reforma do decisum, sustentando
inexistência de previsão legal a conferir aptidão ao direito vindicado pela
autora, uma vez que as quantias pagas a título de adicional noturno são de
cunho indenizatório e, portanto, não inerentes à remuneração do cargo.
Aduz que o adicional de insalubridade constitui gratificação pelo trabalho exercido em
condições que oferecem risco a saúde do trabalhador e que, por tal razão,
somente é concedido enquanto perdurar a exposição do trabalhador ao risco
respectivo.
Quanto às horas-extras assevera que seu deferimento
configura violação ao art.37 caput da CR/88, uma vez que constitui ato
vinculado e não possui regramento próprio que autorize seu pagamento a
servidores inativos. Afirma, ainda, que não restou provada a realização de
serviços extraordinários.
Pede a reforma integral da sentença, ou se o apelo não for
provido no todo, seja considerada a prescrição qüinqüenal.
Contra-razões apresentadas às fls.264/268, pela manutenção
do decisum.
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de
admissibilidade, e passo à análise do recurso oficial, ante a
prejudicialidade do apelo voluntário interposto pela Ré.
REEXAME NECESSÁRIO
Pugna a Autora por incorporação de gratificações a seus
proventos de aposentadoria (adicional noturno, de insalubridade e horas-extras), sob o fundamento de que laborou para o
IPSEMG, exercendo a função de Auxiliar de Enfermagem, por mais de 10 anos
ininterruptos, durante os quais percebeu as gratificações acima mencionadas.
Relata que, ao aposentar-se em 30.09.2006, não lhe teriam
sido computadas as quantias respectivas, o que lhe terá ocasionado prejuízos.
Fundamenta seu pedido no art.3º, III, da Lei 6.565/75, com
redação dada pelo art.12 da Lei 8.330/82, bem como no art.9º da Lei Estadual
nº 10.363/90, com as alterações trazidas pelo art.11 da Lei 10.745/92 e
art.7º da Lei Complementar 64/2002.
Cumpre esclarecer, inicialmente, que as vantagens
percebidas pela prestação condicional, eventual ou especial, de trabalho,
tais como o adicional de insalubridade, noturno e as horas extras, requeridas no caso presente,
ainda que percebidas habitualmente pelo servidor, em regra, não se integram a
proventos de aposentadoria, a não ser quando a incorporação encontrar-se
amparada em Lei, vez que a Administração Pública está adstrita à observância
da mais estrita legalidade, sendo-lhe vedado deferir incorporação sem
previsão normativa.
a) Do adicional de insalubridade
Adicional de insalubridade constitui "specie" de gratificação de serviço
("propter laborem"), que constitui compensação paga em razão de
condições anormais da prestação, considerando-se o risco à saúde do
trabalhador.
Eis a lição de Maurício Godinho Delgado1:
"O adicional de insalubridade consiste em parcelas contraprestativas suplementares
devidas ao empregado em razão de exercício do trabalho em circunstâncias
tipificadas como insalubres."
Atento ao princípio da legalidade, ao qual a Administração
Pública, repitamos, se faz adstrita, inolvidável que a incorporação da referida
gratificação aos proventos de aposentadoria do servidor dependerá de
disposição em legislação própria.
Pois a Lei Estadual nº 6.565/75, em seu art. 3º, III, com
a redação conferida pela Lei Estadual nº 8.330/82, estatui que integrarão os
proventos de inatividade do servidor gratificações percebidas pelo período
mínimo de 1.460 (um mil quatrocentos e sessenta) dias, desprezando qualquer
tempo inferior a 730 (setecentos e trinta) dias de interrupção, in vebis:
"Art. 3º - O provento de servidor que passar para a
inatividade, após o primeiro provimento de cargo efetivo do Quadro
Permanente, será a soma:
I - do vencimento do cargo, de qualquer Quadro, ocupado
pelo servidor na data da publicação do respectivo ato de aposentadoria ou no
dia em que completar 70 (setenta) anos de idade, observada o disposto no
artigo 22 e seus parágrafos da Lei n. 5.945, de 11 de julho de 1972;
II - dos adicionais por tempo de serviço;
III - das gratificações legalmente percebidas pelo
servidor na data referida no inciso I, pelo período mínimo de 1.460 (um mil
quatrocentos e sessenta) dias, desprezado qualquer tempo anterior a 730
(setecentos e trinta) dias de interrupção" (grifo nosso)
Contudo, a Lei 10.745/92, norma especial, veda
expressamente a incorporação do adicional de insalubridade a proventos de aposentadoria, consoante se extrai de seu
art.13, §5º:
"Art. 13- O servidor que habitualmente trabalhe em
locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas,
radioativas ou com risco de contágio, ou, ainda, que exerça atividade penosa
fará jus, em cada caso, a adicional de insalubridade, de periculosidade ou a adicional por atividade penosa,
nos termos, condições e limites fixados em regulamento.
§ 5º- O direito aos adicionais previstos neste artigo
cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que motivaram a sua
concessão" (grifo nosso)
Percebe-se, pois, que, em virtude do caráter compensatório
do adicional devido pelo trabalho realizado em condições insalubres, somente
será exigível em razão dessas, vale dizer, da subsistência real-efetiva do
motivador que o determina, razão pela qual não se incorpora a proventos de
aposentadoria, quando não mais subsistem, por óbvio, as condições que
justificaram o pagamento.
Nesse sentido, por reiteradas vezes, já decidiu este
Tribunal:
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
APOSENTADORIA. PROVENTOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO. Consoante o disposto na Lei
Estadual nº 10.363/90, integra os proventos de aposentadoria do servidor
público estadual a hora extra habitual. O direito à percepção do adicional de
insalubridade cessa com a
eliminação das condições ou dos riscos que motivaram o seu pagamento, nos
termos do art. 13, §5º da Lei nº 10.745/02. Reforma-se, em parte, a sentença,
prejudicado o recurso voluntário." (APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO
N° 1.0024.06.229562-1/001 - RELATOR: ALMEIDA MELO - 4ª CÂMARA CÍVEL - PUB.
28.02.2008)
"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INCORPORAÇÃO - VEDAÇÃO LEGAL - AUSÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA REFORMADA. O direito à percepção do adicional de insalubridade, vantagem de caráter transitória, cessa com a eliminação
das condições ou dos riscos que motivaram a sua concessão.Inteligência do
disposto no §5º, do artigo 13, do disposto na Lei n.10.745/92. Em reexame
necessário, reforma-se a sentença, prejudicado o recurso voluntário.(APELAÇÃO
CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO N° 1.0024.05.639557-7/001 - RELATOR: KILDARE
CARVALHO - 3ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 21.06.2007)
"EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - ADMINISTRATIVO -
ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS - INCORPORAÇÃO NOS PROVENTOS DE
APOSENTADORIA - PROCEDÊNCIA PARCIAL. Inexiste o direito de incorporação do
adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria, quando não há previsão legal
que o assegure. As horas extras prestadas habitualmente e o adicional noturno
se incorporam aos proventos do servidor aposentado, desde que cumprido o
requisito temporal de sua percepção, que restou provado nos autos, nos termos
do artigo 3º III, da Lei estadual 6.565/75, na redação dada pela Lei
8.330/82. (EMBARGOS INFRINGENTES N° 1.0024.05.663944-6/003 - RELATOR: EDILSON
FERNANDES - 6ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 06.11.2007)"
"EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CIVIL. ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAS. INCORPORAÇÃO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA.
POSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO DAS HORAS EXTRAS PRESTADAS HABITUALMENTE PELO
SERVIDOR APOSENTADO, DESDE QUE CUMPRIDO O REQUISITO TEMPORAL DE SUA
PERCEPÇÃO. INCORPORAÇÃO PROPORCIONAL DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDA, NOS TERMOS
DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 7° DA LEI COMPLEMENTAR N° 64/02. INEXISTE O
DIREITO DE INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. SENTENÇA QUE JULGOU
PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL PARCIALMENTE REFORMADA. - As horas extras
prestadas em caráter de habitualidade se incorporam aos proventos do servidor
aposentado, desde que cumprido o requisito temporal de sua percepção. - O
adicional de insalubridade tem caráter retributivo do trabalho realizado em condições
anormais, sendo devido em razão dessa excepcionalidade, motivo pelo qual não
se incorpora aos proventos de aposentadoria."(APELAÇÃO CÍVEL N°
1.0024.04.413548-1/001 - RELATOR: ERNANE FIDÉLIS - 6ª CÂMARA CÍVEL -
PUB.06.11.2007)
"EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR APOSENTADO -
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - INEXISTÊNCIA DE
LEI AUTORIZATIVA - IMPOSSIBILIDADE. Por ser o adicional de insalubridade verba de natureza transitória, sua incorporação aos
proventos da aposentadoria depende de lei específica que a autorize, sendo
vedado ao Judiciário determina-la ao Município em razão do princípio
constitucional da separação de poderes. (APELAÇÃO CÍVEL N°
1.0702.04.185291-5/001 - RELATOR: GERALDO AUGUSTO - 1ª CÂMARA CÍVEL - PUB.
20.04.2006)
Desta feita, concessa venia, tenho que, em reexame
necessário, deve ser reformada parte da sentença que deferiu a incorporação
do adicional de insalubridade aos proventos da Autora.
b) Das horas-extras
No tocante à incorporação das horas extras habitualmente
prestadas pela Autora, estabelece o § 4º, do art. 11, da Lei 10.745/92, que:
"Art. 11. O artigo 9º da Lei 10.363, de 27 de
dezembro de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 9º- Poderá haver convocação de servidor para
prestação de serviço em regime extraordinário de trabalho, no âmbito da
administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, para
atender a situações excepcionais ou atípicas de trabalho, desde que
previamente autorizada pelo Secretário de Estado ou por dirigente de
entidade.
§ 4º- Aplica-se ao servidor no regime de trabalho de que
trata este artigo o disposto no artigo 3º da Lei nº 6.565, de 17 de abril de
1975, modificado pelo artigo 12 da Lei nº 8.330, de 29 de novembro de 1982,
observado o valor da hora extraordinária à época da aposentadoria"
(grifo nosso)
Assim, ante a previsão legal autorizadora da incorporação
das horas extras, cabe aferir se cumprido pela Autora o requisito temporal de
sua percepção (estatuído pelo art. 3º da Lei 6.565/75 supracitado).
Compulsado os autos, verifica-se que os documentos de
fls.11/39 comprovam a prestação de serviço extraordinário por período
superior ao legalmente exigido, e foram corroborados pela certidão de
fls.187, emitida pelo IPSEMG, de modo que faz a requerente jus a incorporação
das horas extras a seus proventos de aposentadoria, conforme percebido no
momento da implementação desta, assim como a percepção das parcelas
consolidadas desde a mesma data.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal:
" EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO -
APOSENTADORIA - JORNADA EXTRAORDINÁRIA - INCORPORAÇÃO - POSSIBILIDADE -
ARTIGO 3º, DA LEI ESTADUAL 6.565/1975 - HORA EXTRA HABITUAL - DIREITO LÍQUIDO
E CERTO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA - SENTENÇA CONFIRMADA
"EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR INATIVO.
HORAS-EXTRA. PROVENTOS. HABITUALIDADE. PREVISÃO LEGAL (LEIS N.ºS 6.565/75 E
10.363/90). INCORPORAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELO PROVIDO. Horas extras, quando
habituais, incorporam os proventos da inatividade, máxime se houver (e há)
previsão legal e específica, para tanto. (APELAÇÃO CÍVEL N°
1.0024.06.974674-1/001 - RELATOR: NEPOMUCENO SILVA - 5ª CÂMARA CÍVEL - PUB.
29.04.2008) (grifo nosso)
"EMENTA: Administrativo. Servidor público.
Horas-extras. Aposentação. Pretensão à incorporação da verba aos proventos.
Acolhimento da pretensão. Previsão legal. Preenchimento dos requisitos.
Confirmação da sentença, no reexame necessário. Precedentes. (APELAÇÃO CÍVEL
Nº 000.291.351-5/00 - RELATOR: ABREU LEITE - 2ª CÂMARA CÍVEL - PUB.
11.03.2003) (grifo nosso)
Irretocável, neste ponto, a sentença submetida ao reexame.
c) Do adicional noturno
Assim como as demais gratificações apreciadas, a questão
do adicional noturno há de se resolver pela disposição legal que regula a
espécie e que, taxativamente, prevê a possibilidade da incorporação de tal
adicional aos proventos de aposentadoria do servidor público estadual,
condicionando-a, entretanto, ao preenchimento do requisito temporal.
Repete-se, pois, a norma do art. 3º, inciso III, da Lei nº
6.565/75:
"Art. 3º - O provento de servidor que passar para a
inatividade, após o primeiro provimento de cargo efetivo do Quadro
Permanente, será a soma:
(...)
III - das gratificações legalmente percebidas pelo
servidor na data referida no inciso I, pelo período mínimo de 1.460 (um mil
quatrocentos e sessenta) dias, desprezado qualquer tempo anterior a 730
(setecentos e trinta) dias de interrupção."
Consta da documentação acostada às fls.11/39 e da certidão
de fls.193 que a Autora percebeu adicional noturno no período de fevereiro de
Assim, diante do preenchimento do requisito temporal, não
há dúvida sobre a existência do direito alegado estando, portanto, quanto a
este tópico, correta a sentença.
CONCLUSÃO
Ante o exposto,
Custas ex lege.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os
Desembargador(es): FERNANDO BRÁULIO e EDGARD PENNA AMORIM.
SÚMULA : NO REEXAME NECESSÁRIO,
REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.
1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.
3. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 735.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL / REEXAME NECESSÁRIO Nº
1.0024.06.270023-2/001
|
|
Parte superior do formulário
|
Nenhum comentário:
Postar um comentário