*Nildo Lima Santos
Tribunais
de Contas, por força do hábito – na busca de erros nas contas públicas –,
equivocam-se na rigidez de interpretação do Artigo 23 do Decreto nº 3.100, que
regulamentou o processo de qualificação das “Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público – OSCIP”. Da interpretação equivocada, afirmam haver a
necessidade de licitação para a celebração de Termo de Parceria com OSCIP para
a obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos,
consultorias, cooperação técnica e assessoria.
Diz o referido dispositivo,
antes da edição do Decreto 7.568, de 2001, assim definia:
“Art. 23. A escolha da Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, PODERÁ ser feita por meio de
publicação de edital de concursos de projetos pelo órgão estatal parceiro para
a obtenção de bens e serviços e, para a realização de atividades, eventos,
consultorias, cooperação técnica e assessoria.”
(grifo e destaque nosso).
A
priori há de ser reconhecido de que, a entidade ao se qualificar como OSCIP,
dentro das exigências da Lei nº 9.790, automaticamente passa a ser parceira do poder
público. É o que nos dá a entender as expressões: “...pelo órgão estatal parceiro para
a obtenção de bens...” do artigo 23 em estudo. Destarte, o processo de
escolha já existiu quando da inscrição da entidade junto ao Ministério da Justiça,
que é o órgão que reconhece a qualificação. E, tal reconhecimento tem em vista,
precipuamente, atender ao interesse público. Destarte, o Termo de Parceria
funciona, assim, como funciona a forma de parceria por Convênios, por possibilitar
a transferência prévia de recursos para operação de ações cuja prestação de
contas se dá a posteriori. Isto é, primeiro a entidade passa a ser devedora dos
recursos para somente na fase final se tornar credora. Diferentemente, das
relações contratuais normais onde esta relação se inverte: sendo o ente público
devedor e, o contratado credor, somente, este último podendo ser devedor, caso
haja conflitos na execução do contrato que venha a causar litígios na relação
contratual.
A
segunda questão é a que está relacionada à expressão: “...poderá...”. Palavra da terceira pessoa do verbo poder, no
futuro do presente, que indica a possibilidade da ação para o sujeito. Desta
forma, a expressão jamais deveria ser interpretada como uma condicionante, mas,
sim, como uma alternativa. Isto é, uma possibilidade.
Entretanto,
devido a fortes críticas, inclusive, dos Tribunais de Contas, por força do
hábito de achar de que a eles, tão somente, cabe o zelo pela administração
pública e, de que somente neles residem a seriedade e responsabilidade com a
coisa pública, o governo federal foi induzido a editar norma retificando tal
dispositivo e, ampliando-o em seus dispositivos, para o seguinte:
“Art.23. A escolha da Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria,
deverá ser feita por meio de publicação de edital de concursos de projetos pelo
órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de
atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria.
§ 1o Deverá
ser dada publicidade ao concurso de projetos, especialmente por intermédio da
divulgação na primeira página do sítio oficial do órgão estatal responsável
pelo Termo de Parceria, bem como no Portal dos Convênios a que se refere o art. 13 do Decreto no 6.170,
de 25 de julho de 2007.
§ 2o O
titular do órgão estatal responsável pelo Termo de Parceria poderá, mediante
decisão fundamentada, excepcionar a exigência prevista no caput nas seguintes situações:
I - nos casos de emergência
ou calamidade pública, quando caracterizada situação que demande a realização
ou manutenção de Termo de Parceria pelo prazo máximo de cento e oitenta dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou
calamidade, vedada a prorrogação da vigência do instrumento;
II - para a realização de
programas de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer
sua segurança; ou
III - nos casos em que o
projeto, atividade ou serviço objeto do Termo de Parceria já seja realizado
adequadamente com a mesma entidade há pelo menos cinco anos e cujas respectivas
prestações de contas tenham sido devidamente aprovadas.”
Se
o concurso de projeto era uma das possibilidades, não deveria ser descartada a
possibilidade do poder discricionário para a celebração do Termo de Parceria
com OSCIP, desde que, fosse plenamente justificado considerando os princípios da
razoabilidade, da impessoalidade, da legalidade e, fundamentalmente, do atendimento
ao interesse público. Destarte, não foi à toa que o governo federal através do
Decreto nº 7.568, de 2011, promoveu as mudanças no artigo 23 do Decreto 3.100;
dando-o, o tratamento ao Termo de Parceria semelhante, em parte, ao do Convênio
(§1º do Art. 23) e, excepcionando-o, quanto à exigência de concurso de projetos
(§2º, I, II e III, do Art. 23), para situações que já estavam previstas no
texto da norma original, e, que muito bem poderia ter esta compreensão; caso
fosse dada relevância à interpretação sistemológica, racional e razoável do
texto original do artigo 23 do Decreto 3.100, no amplo contexto das normas jurídicas
do arcabouço do Direito Administrativo pátrio.
A propósito, a redação dada ao art. 23 pelo Decreto nº 7.568 de 2011, pelo Governo Federal, contraria as regras estabelecidas nos artigos 9 e 10 da Lei Federal nº 9790/99 e, que, não se estende aos demais entes federados (Estados, Distrito Federal e Municípios) que, assim querendo, poderão editar Leis próprias seguindo as regras da referida Lei 9.790/99; entretanto, com a autonomia própria, respectiva do Poder Executivo de cada ente federado, ora informados, para a regulamentação por Decreto estabelecendo regras diferentes das que foram estabelecidas pelo Governo Federal quando regulamentou a Lei 9.790/99 pelo Decreto 3.100, com as alterações dadas pelo Decreto nº 7.568/2011. Dentre as quais, as que foram definidas no seu artigo 23 para a celebração de Termo de Parceria, entre o poder público e a OSCIP. Não se afastando, destarte, das determinações da Lei Federal nº 9.790/99, a qual, nada induz ao que foi disposto no art. 23 do Decreto 3.100 com as alterações dadas pelo Decreto nº 7.568.
A propósito, a redação dada ao art. 23 pelo Decreto nº 7.568 de 2011, pelo Governo Federal, contraria as regras estabelecidas nos artigos 9 e 10 da Lei Federal nº 9790/99 e, que, não se estende aos demais entes federados (Estados, Distrito Federal e Municípios) que, assim querendo, poderão editar Leis próprias seguindo as regras da referida Lei 9.790/99; entretanto, com a autonomia própria, respectiva do Poder Executivo de cada ente federado, ora informados, para a regulamentação por Decreto estabelecendo regras diferentes das que foram estabelecidas pelo Governo Federal quando regulamentou a Lei 9.790/99 pelo Decreto 3.100, com as alterações dadas pelo Decreto nº 7.568/2011. Dentre as quais, as que foram definidas no seu artigo 23 para a celebração de Termo de Parceria, entre o poder público e a OSCIP. Não se afastando, destarte, das determinações da Lei Federal nº 9.790/99, a qual, nada induz ao que foi disposto no art. 23 do Decreto 3.100 com as alterações dadas pelo Decreto nº 7.568.
* Consultor em Administração Pública
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