Informações ao MPF contratação gestão de transporte escolar. Município de Casa Nova

EXCELENTÍSSIMO SENHOR PROCURADOR DA REPUBLICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – PETROLINA PE

Referente: Resposta a Requisição.

1.26.001.000280/2013-15

INSTITUTO ALFA BRASIL – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, inscrito no CNPJ sob o nº 07.761.035/0001-92, registrado no Ministério da Justiça sob o nº 080071.000097/2006-22, neste ato representado pelo Sr.  Nildo Lima Santos (Documentos 01 e 02), brasileiro, maior, divorciado,  RG nº 0000000-00 SSP/XX, CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado a Rua TAL, nº 000, Bairro XXXXX - Juazeiro Bahia, CEP.: 40.000.000, vem por intermédio desta apresentar resposta e justificativas a respeito da notificação, conforme ofício nº 557/2014/MPF/PRM/PTA/PE/GAB/BBA, datado de 11/07/2014, requisitando documentos e/ou informações no procedimento preparatório nº 1.26.001.000280/2013-15 (Documento 03), oriunda desse Ilustre representante do “parquet”, pelo que passa a expor e ao final requerer:

Prefacialmente cabe ressaltar nosso conhecimento dos atos que caracterizam o cancelamento do Registro de qualificação de OSCIP, bem como a imputação de penalidades quanto a existência de irregularidades que porventura vierem a existir na falta de prestação de contas de recursos administrados por OSCIP´S.

Gostaríamos de enfatizar que o Instituto Alfa Brasil, prestou Contas ao Ministério da Justiça de todas as entradas e saídas de numerários provenientes de Contratos Administrativos, não realizando assim nenhum termo de parceria no exercício financeiro de 2010. Em análise de toda documentação apresentada ao Ministério da Justiça, órgão responsável pela fiscalização e aprovação da prestação das contas das OSCIP´S, ficou constatado que não houve qualquer irregularidade apontada, o que culminou com a liberação da Certificação do Instituto Alfa Brasil para o exercício de 2011 e, consecutivamente, a de 2012, 2013 e 2014 (Documentos 04, 05, 06, 07, 08 e 09).

Vale ressaltar e informar a esse Ministério Público Federal, que o Instituto Alfa Brasil, firmou Contrato Administrativo de Gestão de Serviços de Transporte Escolar, através de Processo Licitatório na Modalidade DISPENSA DE LICITAÇÃO nº 066/09, conforme dispõe o Inciso XIII do Art. 24 c/c o Caput do Art. 25 da Lei Federal 8.666 de 21 de junho de 1993, com redação dada pelas Leis Federais 8.883/94 e 9.648/98, com a Prefeitura Municipal de Casa Nova, com o fito de execução de transporte escolar (contrato nº 118/2010) (Documento 10) e contrato de locação da frota administrativa e operacional através de Inexigibilidade nº 019/09 (contrato nº 0045/2010) (Documento 11).

O tribunal de Contas através da sua Inspetoria Regional de Juazeiro Bahia, 21ª IRCE, lavrou Termo de Ocorrência nº 020/10, em 08 de junho de 2010, em face de suposta realização de Contratos Administrativos irregulares, termo este que gerou Processo Administrativo nº 80393/2010.

Notificado, o Município de Casa Nova, através de seu Ex-Gestor o Sr. Orlando Nunes Xavier, apresentou defesa junto à Presidência do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, sendo que até a presente data o TCM-BA não se manifestou através do julgamento do Processo nº 80393/10 (Documentos 12 e 13). Obs.: Documento 12 apenas encontrado arquivo magnético que conseguimos junto a arquivos da época, já que, foi esta apresentada pelo Município e, certamente consta do processo junto ao TCM, com a competente assinatura da Procuradora Jurídica do Município de Casa Nova da época (Srª Maria Ivonete Januária Pinheiro OAB –CE 713-B).

É de estranhar Excelentíssimo Procurador, que a Procuradoria Geral do Estado da Bahia tenha encaminhado a esse Ministério Púbico, documentação referente ao Processo nº 80393/10, antes mesmo da apreciação da defesa feita pelo Município de Casa Nova em relação às supostas irregularidades existentes na contratação de entidade civil sem fins lucrativos, através de Processo Licitatório de Dispensa de Licitação e Inexigibilidade de Licitação.

Verificando detalhadamente o Termo de Ocorrência, concluímos que a Assessoria Jurídica do TCM, impugnou a contratação do Instituto Alfa Brasil nos termos do art. 24, XIII e 25 da LLC, pela ausência de justificativas plausíveis que ensejassem a contratação direta, tais como: ausência de comprovação de preço praticado no mercado; descumprimento do art. 2º da Lei 8.666/93; os objetos contratados não estão incluídos na ata de constituição da Sociedade Alfa Brasil; desrespeito aos princípios constitucionais da razoabilidade e da economicidade, previsto no art. 37 da Constituição Federal.

O TCM ao impugnar a Licitação formulada pela administração municipal, não observou as justificativas expostas nos Pareceres pertinentes a cada modalidade de processo utilizado para a contratação dos serviços do Instituto Alfa Brasil com a Prefeitura Municipal. Cabe ressaltar que a administração pública, através da sua autoridade competente, tem o poder/dever de cumprir a legislação pátria, e necessariamente justificar os seus atos praticados e, neste sentido, colaborando com o Município e, ainda, no direito de auto-defesa do Instituto, foi elaborado o Parecer que indicou as providências para a solução do problema, dada os grandes riscos para a instituição que assumira tamanha responsabilidade e, para a administração pública municipal de Casa Nova que estava a nos exigir um posicionamento sobre a questão, já que os problemas se avolumavam com a glosa de recursos quando das análises das contas por técnicos de pouco preparo do TCM/BA e, que foram os provocadores de uma série de problemas e dúvidas quanto aos procedimentos a serem adotados, conforme evidenciam os (Documentos  14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,21, 22, 23, 24, 25 e 26).

Os processos licitatórios foram praticados de acordo com a Lei 8.666/93, conforme discorremos a seguir:

Da Contratação para a Gestão do Transporte Escolar, Processo Licitatório na modalidade DISPENSA DE LICITAÇÃO, nº 66/09, baseado no art. 24 XIII, c/c art. 25, ambos da LLC, em suas justificativas abordou a necessidade de contratação do Instituto Alfa Brasil, por este, gozar do direito de firmar Termos de Parceria e Convênios com o poder público, sem a finalidade lucrativa, ainda, por estar desenvolvendo relevantes trabalhos através de pesquisas e desenvolvimento de tecnologias que permitem o desenvolvimento da educação.

Da contratação da Frota Administrativa e Operacional, na modalidade INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, nº 019/09, baseado no caput do art. 25 da Lei Federal nº 8.666/93, em suas fundamentações não tratou simplesmente de exigir licitação para contratação de veículos e maquinas, mas a GESTÃO dos serviços relacionados a diversas áreas de atuação, substituindo um departamento de transporte que deveria estar na estrutura organizacional da Prefeitura, se no caso fosse a locação de tais equipamentos.

E de bom alvitre informar que tais equipamentos locados, estiveram a serviço da Prefeitura Municipal de Casa Nova, totalmente sob a responsabilidade do Instituto Alfa Brasil, incluindo pessoal (condutores e operadores), abastecimento, manutenção, tributos e taxas fiscais e previdenciárias entre outros, cabendo tão somente ao Município a fiscalização dos serviços executados.

Em se tratando de um Município cuja extensão territorial que tem aproximadamente um raio de 150 Km e, abrange geograficamente uma área de 9.657,51 Km2, sendo o quarto maior território do Estado da Bahia, onde mais de 60% da população reside na zona rural espalhadas nos distritos e povoados, tornava-se inviável o Município de Casa Nova contratar diretamente equipamento e veículos avulsos a pessoa física ou pessoa jurídica.

O Instituto Alfa Brasil, por ser uma empresa de Sociedade Civil sem Fins Lucrativos, possibilitou as subcontratações aproveitando a disponibilidade de veículos e maquinas existentes nos povoados e distritos de Casa Nova, oportunizando, assim, a distribuição de renda em diversas comunidades do Município, o que, por sua vez justifica a INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.

DA APROVAÇÃO DAS CONTAS

O TCM através de Parecer Prévio nº 318/11, de 03 de outubro de 2011, opinou pela aprovação das contas da prefeitura Municipal de Casa Nova Bahia, relativas ao exercício financeiro de 2010 (Documento 27). Ao analisarmos o referido Parecer na pag. 2 item 6 e 7, verificamos que o Município de Casa Nova aplicou despesas com a manutenção do ensino fundamental no percentual de 25,45%, bem como despesas com o FUNDEB, o percentual de 64,45%.

Dando continuidade à análise do Parecer oriundo do TCM, verificamos que em momento algum foi mencionada a existência do Processo nº 80393/10, originado do Termo de Ocorrência nº 020/10, no item Denuncia em Tramitação, ressalvando apenas a existência de outro processo em desfavor do Gestor Municipal. De igual forma os Pareceres Prévio dos exercícios financeiros de 2011 e 2012 (Documentos 28 e 29).

                         

Sendo assim, nenhuma irregularidade ou impedimento quanto aos contratos celebrados pelo Instituto Alfa Brasil, foram apontados o que certamente não justifica a presente.

DA DENUNCIA DA PROCURADORIA DO ESTADO DA BAHIA

O Instituto Alfa Brasil ajuizou Ação Declaratória de Ato Jurídico Perfeito, contra o Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, no ano de 2010, ação essa que continua em tramite junto a 1ª Vara Cível da Comarca de Casa Nova. A ação foi motivada em virtude do TCM em seus relatórios de exames mensais do exercício financeiro de 2010, apontar a GLOSA de diversas despesas referentes aos contratos nºs. 045/10 e 118/10 (Documentos: 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20,21, 22, 23, 24, 25 e 26).

As Glosas apontadas em seus exames mensais foram motivadas pela ausência do Termo de Parceria. Acontece que o Instituto Alfa Brasil firmou Contrato Administrativo de Gestão de Serviços de Transporte Escolar, através de Processo Licitatório na Modalidade DISPENSA DE LICITAÇÃO, conforme dispõe o Inciso XIII do Art. 24 c/c o Caput do Art. 25 da Lei Federal 8.666 de 21 de junho de 1993, com redação dada pelas Leis Federais 8.883/94 e 9.648/98, com a Prefeitura Municipal de Casa Nova, com o fito de execução de transporte escolar (contrato nº 118/2010) e contrato de locação da frota administrativa e operacional (contrato nº 0045/2010).

O Tribunal de Contas dos Municípios ao considerar ser “imprescindível”  TERMO DE PARCERIA entre o Instituto Alfa Brasil e a Prefeitura de Casa Nova, classificando, erroneamente, o elemento de despesa como subvenções sociais, deixou clarividente o desconhecimento dos técnicos que analisaram as referidas contas.

Ora, vejamos, a relação existente entre o Instituto alfa Brasil e o Município de Casa Nova, deu-se pela existência legal de celebração de CONTRATO ADMINISTRATIVO, proveniente de ato de Dispensa de Licitação, e ato de inexigibilidade de acordo com a legislação vigente, não existindo desta maneira a classificação da despesa no elemento Subvenções.

Diante das interpretações erradas por parte do TCM, o Instituto Alfa Brasil se viu ameaçado de ter reincididos os contratos celebrados entre este com o Município de Casa Nova e, por conseguinte, com outros entes públicos, caso prosperasse a intenção das cobranças para as indevidas GLOSAS de valores já pagos e do perigo de prejuízo ao ente público e ao Instituto Alfa Brasil, alternativa não restou senão a de procurar o remédio jurídico junto ao Tribunal de Justiça do estado da Bahia.

Em despacho inicial, o Douto Juiz entendeu ser necessária a inclusão, no Polo Passivo da Ação, do Estado da Bahia através da Procuradoria Geral do Estado, na pessoa do seu representante legal.

A ação em comento continua em tramitação junto a 1ª VARA DOS FEITOS DE RELAÇÃO DE CONSUMO CÍVEIS E COMERCIAIS da Comarca de Casa Nova Bahia, não havendo sido julgado o mérito.

É lamentável, pois despropositada é a denúncia contra este Instituto, já que o TCM considerou legal os contratos celebrados, aprovando as contas do Município de Casa Nova referentes ao exercício financeiro de 2010.

Juntamos a esta justificativa cópia do Parecer nº 318/11 (Documento 27), opinando pela aprovação das contas da Prefeitura Municipal de Casa Nova, exercício Financeiro 2010. 

Diante das informações assinaladas, PUGNA este Instituto, ora respondente pelo RECEBIMENTO da presente resposta e justificativas apontadas, conforme solicitação do Ilustre representante do parquet e consequentemente o ARQUIVAMENTO de toda e qualquer denúncia que fizer referência aos Contratos Celebrados entre a Prefeitura de Casa Nova e O Instituto Alfa Brasil de nºs. 045/10 e 118/10 em razão de todo exposto e por ser a mais lídima JUSTIÇA.

Salvador/BA, 05 de agosto de 2014.

NILDO LIMA SANTOS

Presidente

MUDANÇA DE HORÁRIO DE TRABALHO DO PESSOAL DA ÁREA DA SAÚDE. POSSIBILIDADE. PARECER

MUNICÍPIO DE JUAZEIRO

Estado Da Bahia

PODER EXECUTIVO MUNICIPAL

ASSESSORIA DE PLANOS E DESENVOLVIMENTO ORGANIZACIONAL

PARECER TÉCNICO

MUDANÇA DE HORÁRIO DE TRABALHO DO PESSOAL DA ÁREA DA SAÚDE. POSSIBILIDADE. PARECER

1. A Secretaria Municipal de Saúde, para atender as demandas, no nível razoável, de atendimento à saúde, através dos “Centros e Postos de Saúde do Município”, necessita ampliar o horário de atendimento à população para dois turnos.

2. No momento, o atendimento se dá apenas em um turno, das 07:00 às 12:00 horas, em razão do horário de trabalho dos servidores de tal área ter sido sempre de seis horas corridas, se estendendo das 07:00 às 13:00 horas, com uma hora extra e que não é paga.

3. A Lei Municipal nº 1520/97 (Art. 33, § único do Art. 34) permite que os servidores trabalhem seis (6) horas corridas, ou oito (8) horas alternadas, contanto que tenham neste último caso, o descanso mínimo de uma (1) hora para o almoço. Assim como é a Lei Municipal, também é a Consolidação das Leis Trabalhistas, que à esta, a primeira imita e se abriga, do ponto de vista do reconhecimento da tradição e da justiça trabalhista, inclusive, no cumprimento dos regramentos estabelecidos pela OIT (Organização Internacional do Trabalho) quando do acordo internacional firmado na Conferência da Filadélfia. Destarte, poderá o Executivo alterar a carga horária através de Decreto ao seu bem querer, em qualquer dos segmentos ocupacionais da administração pública municipal.

4. Entretanto, a decisão, pura e seca de se alterar a carga horária de trabalho ou turno de funcionamento para determinada categoria de serviço público, ou até mesmo para a administração pública em geral, não deve levar somente em consideração a permissão da Lei; mas, todo um conjunto de fatores que dizem respeito aos aspectos motivacionais dos servidores e, que são determinantes para o alcance dos objetivos da administração pública municipal, que é de bem prestar os serviços públicos de sua competência, à sociedade local. Portanto, não aconselhamos a medidas drásticas deste tipo que só poderá atrapalhar ainda mais o desenvolvimento dos trabalhadores da área da saúde. Ainda mais, quando consideramos que os salários de tais servidores sempre foram baixos, os quais têm a oportunidade de complementá-los em um dos turnos, que lhes sobra, em atividades extras e fora da Prefeitura. E, àqueles que não se desdobram em novas atividades extra-Prefeitura, portanto, para os que não têm atividades extras remuneradas. Ainda, assim mesmo, existem aqueles com ocupações extras no cotidiano do dia a dia, por força do hábito no cumprimento do expediente corrido há longos anos - sejam extras domésticas ou sociais -; pois, foi implantado este rojão de trabalho há dezessete (17) anos.

5. Como a contratação de pessoal adicional – pelo menos em número quanto aos que estão trabalhando – onera demasiadamente a administração municipal, sugiro a opção pela seguinte alternativa:

       5.1. Continuar, oficialmente, tais servidores com o rojão de trabalho de seis (6) horas corridas, para efeitos de salários;

       5.2. Mudar o horário de trabalho de tais servidores para oito (8) horas intercaladas com horário para almoço, só que, nestas condições, deverá ser pago aos mesmos o adicional de duas (2) horas extras diariamente a título de compensação de diferenciação do rojão de trabalho, o que corresponde a quarenta (40) horas extras mês, considerando os dias úteis de trabalho.

       5.3. Ainda, a título de incentivo, conceder a tais servidores, ocupantes dos cargos de Auxiliar de Enfermagem, Serventes dos Postos de Saúde e pessoal de apoio a estas unidades, o pagamento da insalubridade a que têm direito na forma do Art. 72 da Lei Municipal nº 1.520/97, nos seguintes percentuais:

           a)   20% para Auxiliar de Enfermagem; 

           b)   10% para Serventes dos Postos e Centros de Saúde e demais pessoal de Apoio Administrativo nestas unidades sujeitos à insalubridade. 

6. Acrescentamos que as sugestões apresentadas no item 5 deste documento representa um acréscimo de menos de quarenta e cinco por cento (45%) sobre o total da folha, enquanto que o contrato de novos trabalhadores para o suprimento de mais um turno de trabalho representa um acréscimo de mais de cem por cento (100%) aos custos com pessoal atualmente existente, além de que cada servidor contratado acarretarão inúmeros problemas adicionais a mais a serem gerenciados, o que representam mais alguns acréscimos aos custos com pessoal.

7. Aconselhamos, ainda, que a fim de que se possa dar o caráter da legalidade à decisão, seja editado Decreto alterando o horário de funcionamento dos Postos e Unidades de Saúde.

8. É o Parecer.

Juazeiro, BA, em 22 de março de 1999

NILDO LIMA SANTOS

Assessor de Planos e Desenvolvimento Organizacional

       

"Política sem medo": D'AVILA EXPOS A ALMA DO BRAHAMA

"Política sem medo": D'AVILA EXPOS A ALMA DO BRAHAMA: Lula fora da zona de conforto Brasil   18.11.15  22:30 Lula tentou usar o programa de Roberto D

Ação Declaratória contra decisão equivocada do TCM BA sobre contratação de OSCIP

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CASA NOVA/BAHIA.

Processo nº 0000760-55.2012.805.0052

INSTITUTO ALFA BRASIL – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, já devidamente qualificada nos autos, supra epigrafados, por sua advogada, devidamente constituída em mandato incluso, vem respeitosamente a presença de V. Exª., falar, em RÉPLICA, a respeito da contestação de fls. 288 à 320 e documentos de fls. 161 a 185 dos autos, pelo que passa a expor:

DAS PRELIMINARES

1 - INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA ESTADUAL

O Autor postula prestação jurisdicional, pela via da presente Ação Declaratória, com amparo nos dispositivos legais previstos na Lei de Licitações e Contratos, Código Civil e demais aplicáveis a espécie, vez que firmou Contrato Administrativo de Gestão de Serviços de Transporte Escolar, através de Processo Licitatório na Modalidade DISPENSA DE LICITAÇÃO, conforme dispõe o Inciso XIII do Art. 24 c/c o Caput do Art. 25 da Lei Federal 8.666 de 21 de junho de 1993, com redação dada pelas Leis Federais 8.883/94 e 9.648/98, com a Prefeitura Municipal de Casa Nova, com o fito de execução de transporte escolar, sendo notificado pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia que se recusa em reconhecer a legalidade do ato jurídico perfeito.

Em preliminar alega o Contestante que o Juízo da Vara Cível do Município de Casa Nova é incompetente para analisar a matéria em razão do interesse da União sobre o contrato objeto de apreciação por parte da Justiça Estadual.

Engana-se o nobre Procurador uma vez que, o objeto da ação destina-se a declaração da legalidade de contratos firmados entre o autor da presente e o Municipio de Casa Nova.

O fato suscitado pelo Nobre Procurador de que os recursos do FNDE são para custear os serviços de transporte escolar, não pode ser interpretado como interesse da União para verificação da legalidade dos contratos, pois a União não tem interesse jurídico na presente lide, já que são consideradas despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino aquelas realizadas com vistas à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, conforme a Lei nº 9.394/1996, art. 70, compreendendo as que se destinam a:

• remuneração e aperfeiçoamento dos demais profissionais da educação;

• aquisição, manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos necessários ao ensino;

• uso e manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;

• levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando principalmente ao aprimoramento da qualidade e à expansão do ensino;

• realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento dos sistemas de ensino;

• concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas públicas e privadas;

• amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender a despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino;

• aquisição de material didático-escolar e manutenção de programas de transporte escolar.  

Alegar que os serviços de transporte escolar são custeados com recursos do FNDE e por isso existe manifesto interesse da União Federal na verificação da legalidade dos contratos firmados para prestação de serviços e, sendo assim, competente a Vara da Justiça Federal de Juazeiro para processar e julgar ação, é imaginar que apenas a União tem interesse moral nos objetivos do FNDE, e reduzir de forma equivocada a importância de estados e municípios, ferindo os princípios da unidade federativa.

Para ilustração destacamos o entendimento do STJ que quanto ao FUNDEB, entendeu, em decisão de 4.6.2009, que, não existindo complementação da União, a competência para a ação penal é da justiça estadual – igual posicionamento era adotado em relação ao Fundef –, conforme segue:

Penal. Conflito de competência. Crime de responsabilidade. Malversação de verbas do Fundeb. Prefeito municipal. Não-complementação do fundo pela União. Nova sistemática trazida pela Lei n. 11.494/2007. Prestação de contas ao Tribunal de Contas do Estado. Ausência de interesse da União. Inaplicabilidade da Súmula n. 208/ STJ. Competência da justiça estadual.

[...] (CC n. 88.899/MG, Terceira Seção, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 13.5.2009, DJe de 4 jun. 2009).

Assim sendo, “a Justiça Federal é incompetente para instruir e julgar feitos que versem acerca da utilização de transferências de verbas federais, uma vez que tais verbas foram utilizadas para prestação de serviços de manutenção de programas de transporte escolar, não sendo possível identificar interesse direto da União na questão”.

Ressalte-se que em 13 de outubro de 2011, na sala das sessões do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, os Conselheiros aprovaram o Parecer Prévio de nº 318/11, opinando pela aprovação, porque regulares das contas do exercício financeiro de 2010. Nota-se então que os contratos firmados entre o autor da Demanda e a Prefeitura de Casa Nova, foram analisados pelo Tribunal Pleno do TCM e nenhuma irregularidade foi encontrada, ou seja, nenhuma irregularidade nas contratações foi encontrada que pudesse ensejar intervenção da justiça federal. Na analise, o TCM aprovou a prestação de contas do exercício financeiro ano 2010, mesmo período do contrato firmado entre o Instituto Alfa Brasil e a Prefeitura Municipal de Casa Nova.

A interpretação adotada pela Requerida prejudica o próprio interesse público, na medida em que dificulta a continuidade da prestação do serviço junto a Prefeitura de Casa Nova.  Portanto a imposição por parte do Requerido,  para mudar o sistema de transporte ou a forma de contratação não passa de ATO NULO DE PLENO DIREITO, eis que praticado em divergência a Lei de Licitações e Contratos e em infringência a diversas normas legais em vigor, sem nenhum efeito produtivo.

Em face do exposto, razão não há para o não reconhecimento da validade dos contratos administrativos celebrados, para transporte escolar e frota administrativa e operacional, objeto da presente ação, bem como para acatamento de qualquer das preliminares suscitadas pelo Réu. 

2 – DO LITISCORSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

O Réu requer, em sede de preliminar, a Citação do Municipio de Casa Nova, a fim de que este ingresse na lide como litisconsórcio passivo necessário, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito.

Segundo o Réu surge interesse dos munícipes na análise e votação das contas municipais, em razão das “irregularidades” praticadas pelo gestor.

A  inclusão do outro ente  no pólo passivo impõe a ampliação do objeto da lide para perquirir sua eventual responsabilidade, o que é vedado pela óbvia razão de que não é possível introduzir nos autos nova demanda, em que dependa da análise de fundamento novo não constante na lide originária.

Cabe novamente ressaltar que o TCM opinou pela aprovação da prestação de contas do exercício financeiro ano 2010, mesmo período do contrato firmado entre o Instituto Alfa Brasil e a Prefeitura Municipal de Casa Nova, pois REGULARES as contas daquela prefeitura.

Ocorre que certamente os recursos financeiros do governo municipal foram corretamente direcionados, e se assim não fossem, o Tribunal Pleno do TCM, responsável pela fiscalização das contas dos gestores municipais, não teria aprovado as contas do exercício financeiro de 2010 da Prefeitura de Casa Nova.

Em tudo isso há um interesse público notório e perceptível, porque atrás  do Instituto Alfa Brasil - OSCIP,  encontra-se o MUNICÍPIO como interventor no domínio econômico,  fazendo a aplicação de recursos segundo a real necessidade dos munícipes e vinculado aos interesses maiores colocados na CARTA MAGNA.

Portanto fica evidenciada a DESNECESSIDADE de citação do Municipio de Casa Nova para participar da lide como litisconsórcio passivo necessário, uma vez que REGULARES os gastos do Municipio não havendo consequentemente a possibilidade de determinação de ressarcimento ao erário público.

3 - IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIARIO

Sabemos que o controle é de vital importância para a adequada administração das pessoas jurídicas, principalmente no caso das pessoas jurídicas de direito público, pois envolvem o interesse geral e o bem público. Quem não controla, por obvio, não administra corretamente. O controle da Administração Pública é interno e externo. O controle interno é o realizado pelo próprio órgão controlado; já o externo realiza-se de diversas formas: controle parlamentar direto, diretamente pelo Poder Legislativo; controle parlamentar indireto, pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas; controle jurisdicional, pelo Poder Judiciário; e direta e privativamente pela Corte de Contas.

É imperioso ressaltar que os atos administrativos são submetidos ao princípio fundamental da legalidade, que busca a realização de um fim público previsto na lei, de modo que, se for ajuizada uma lide para buscar a verificação da adequação do ato com uma das hipóteses dispostas no ordenamento jurídico, cabe ao Judiciário constatar tal adequação.

No paradigma constitucional contemporâneo, denominado paradigma do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF), marcado pela maior participação e inter-relação entre as esferas pública e privada e pela busca de efetiva concretização dos direitos fundamentais, a jurisdição, anteriormente tratada como simples acesso formal ao judiciário, ganhou novos contornos, passando a ser considerada enquanto efetivo acesso à justiça (ROCHA, 1993, p. 32) ou, na expressão cunhada por Kazuo Watanabe (1988, p. 128), acesso à ordem jurídica justa, uma vez que,  a adequada prestação jurisdicional viabiliza a eficácia de toda a ordem jurídica.

À luz desse paradigma e das idéias dele decorrentes deve ser interpretada a norma do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal que, a despeito de textualmente enunciar apenas a garantia de inafastabilidade da jurisdição, fornece o fundamento constitucional do princípio do acesso à ordem jurídica justa. Nos dizeres de Nelson Nery Junior, “[...] pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio.” (2002, p. 100).

Qualquer questão na qual o interessado sentir que o seu direito sofreu ameaça ou lesão poderá ser submetida a exame do Poder Judiciário.

Outrossim as competências constitucionais atribuídas ao Tribunal de Contas, mesmo aquelas que fazem coisa julgada administrativa, poderão ser revisadas e modificadas pelo Poder Judiciário quando houver lesão ou ameaça a direito. São as decisões dos Tribunais de Contas apenas imutáveis administrativamente, mas nunca judicialmente. Somente as decisões proferidas pelo Judiciário é que têm a força de formar a coisa definitivamente julgada.

4 - DA IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO

A possibilidade jurídica do pedido consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica. A sua finalidade prática está na conveniência de que não haja o desenvolvimento oneroso de uma causa quando desde logo se afigura inviável, em termos absolutos, o atendimento da pretensão porque a ordem jurídica não prevê a providência requerida, ou porque a ordem jurídica expressamente proíbe a manifestação judicial sobre a questão.

É de se reconhecer que esta é uma discussão é acadêmica, uma vez que seja pela falta de interesse, seja pela impossibilidade jurídica do pedido, a sentença que reconhece a ausência de uma dessas condições da ação é sem resolução de mérito e pode ser renovada.

Não há qualquer impedimento ao Poder Judiciário para apreciar a pretensão deduzida pelo autor, de declaração de ato administrativo tido como ilegal, já que conforme acima transcrevemos, qualquer questão na qual o interessado sentir que o seu direito sofreu ameaça ou lesão poderá ser submetida a exame do Poder Judiciário. A referência à impossibilidade jurídica do pedido como condição da ação (art. 267, VI) deverá ser, simplesmente, desconsiderada, por manifestamente equivocada.

Se a ordem jurídica não vedar a pretensão material, haverá possibilidade jurídica do pedido.

Diante dos fatos acima articulados e em manifesto repúdio a Contestação apresentada pelo Réu, é que se espera sejam indeferidos os pedidos liminares suscitados para, em apreciação do mérito, seja declarada a legalidade dos contratos administrativos celebrados entre o Autor da presente e a Prefeitura de Casa Nova-Bahia, até porque em julgamento na Corte de Contas dos municípios (TCM), as contas  do município de Casa Nova foram aprovadas, JÁ QUE NENHUMA IRREGULARIDADE  FOI DETECTADA, inclusive no que diz respeito ao  transporte escolar daquele município.

NO MÉRITO

No mérito, o que se espera é uma sentença justa, baseada nos fatos acima articulados e na farta documentação colacionada aos autos, já que comprovadamente REGULARES os contratos objetos da presente que se encontram às fls. 13 a 24 dos autos.

Desta feita, quando da realização pelo TCM da fiscalização das contas e dos gastos do Municipio de Casa Nova, houve o reconhecimento direto da LEGALIDADE dos atos praticados, devendo nesse íntere também ser reconhecido pelo judiciário, em SENTENÇA DECALRATÓRIA, a existência da relação jurídica perfeita entre o Instituto Alfa Brasil e a Prefeitura de Casa Nova.

E, conforme citado pelo Réu, o TCM utilizando de sua prerrogativa, respaldado no art. 91 da Constituição Estadual, APRECIOU a LEGALIDADE e LEGITIMIDADE dos Contratos celebrados entre o Municipio de Casa Nova e o Instituto Alfa Brasil,  opinando por sua validade. 

Em que se referem os documentos apresentados pelo Réu, estes restam impugnados já que em que pese os documentos de fls. 161 a 164, sanadas e reconhecidas como Regulares foram os contratos referidos no Termo de Ocorrência, conforme parecer acostados a presente. Os documentos seguintes  tratam-se apenas de tentativa de desconstituir a pretensão autoral, quando ainda não reconhecidas sua legalidade pelo tribunal competente.

Comprovada a legalidade dos atos praticados pelo atual Gestor deste Municipio, bem como da aplicação dos recursos públicos destinados ao FNDE, alternativa não resta a esse juízo que não o julgamento PROCEDENTE da presente ação, nos termos da inicial,  considerando válidos os CONTRATOS DE Nº 0118/10 e 0045/10 ajustados entre o Instituto Alfa Brasil – OSCIP e a Prefeitura de Casa Nova/Bahia, para o transporte escolar no período do exercício financeiro de 2010.

Por fim Requer a Vossa Excelência que julgue procedente a presente Ação, declarando válido e perfeito o ato jurídico, a existência da certeza jurídica a propósito da relação juridicamente estabelecida a interpretação da cláusula contratual, condenando o Requerido no pagamento das custas processuais, honorários advocatícios.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Casa Nova, 10 de dezembro de 2012

Valéria Cristiane S. N. Dias

OAB/BA 25.559

SUBSÍDIOS DOS VEREADORES DE SOBRADINHO. Análise de Normas Fixadoras. PARECER

*Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública 

I – INTRODUÇÃO AO ASSUNTO: Da Constituição

1.    A Emenda Constitucional n.º 25, de 14 de fevereiro de 2000, estabeleceu nova redação do inciso VI do artigo 29 da Constituição Federal, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2001. Redação esta que altera a redação dada pelas sucessivas Emendas Constitucionais n.º 01/92, de 31 de março de 1992 e 19/98, de 04 de junho de 1998.

2.    A emenda Constitucional n.º 01/92 apresenta o dispositivo “in casu” (inciso VI do art. 29) com a seguinte redação:

                                                                     “Art. 29 ..........................................................

VI – a remuneração dos Vereadores compreenderá a, no máximo 75% (setenta e cinco por cento) daquela estabelecida, em espécie, para os Deputados Estaduais, ressalvado o que dispõe o art. 31, XI”.

3.    A Emenda Constitucional n.º 19/98, de 04 de junho de 1998, novamente alterou a redação do inciso VI do artigo 29 para:

                                                                     “Art. 29 ..........................................................

VI – subsídio dos Vereadores fixado por lei de iniciativa da Câmara Municipal, na razão de, no máximo,  75% (setenta e cinco por cento) daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Estaduais, observado o que dispõem os arts. 39, § 4.º,  57,§ 7º, 150, II, 153, III e 153, § 2.º, I”.

4.    A Emenda Constitucional n.º 25/00 que alterou tal dispositivo (inciso VI do art. 29), deu a este a seguinte redação:

                                                                     “Art. 29 ..........................................................

VI – o subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispõe esta Constituição, observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os seguintes limites máximos:

a)               em Municípios de até 10.000 (dez mil habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores compreenderá a 20% (vinte por cento) do subsídio dos Deputados Estaduais;

b)               em Municípios de 10.001 (dez mil e um ) a 50.000 (cinqüenta mil) habitantes, o subsídio máximo dos Vereadores corresponderá a 30% (trinta por cento) do subsídio dos Deputados Estaduais;

c)                omissis;

d)               omissis;

e)                omissis;

f)                 omissis”.

5.    Art. 3.º da Emenda Constitucional n.º 25/00 diz que tal instrumento entra em vigor a 01 de janeiro de 2001. Isto é, a Emenda Constitucional iniciou a sua vigência nessa data.

6.    Na redação original da Constituição Federal de 1988 era conferida apenas à Câmara por ato legislativo (resolução ou decreto = ambas com o mesmo valor de lei), a fixação ou revisão da remuneração dos Vereadores. Assim estabelecia o texto do inciso V do art. 29:

                                                                     “29 ..................................................................

V – remuneração do Prefeito, do Vice Prefeito e dos Vereadores fixada pela Câmara Municipal em cada legislatura, para a subsequente, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 150, II, 153, III, e 153, § 2.º, I”.

7. Com Emenda Constitucional n.º 01/92, de 31 de março de 1992 o inciso V foi desdobrado e a parte referente a fixação dos subsídios dos Vereadores passou a ser o inciso VI com a seguinte redação:

“VI – a remuneração dos Vereadores compreenderá a, no máximo, 75% (setenta e cinco por cento) daquela estabelecida, em espécie, para os Deputados Estaduais, ressalvado o que dispõe o art. 37, XI;”.

8. A Emenda Constitucional n.º 01/92 acresceu ainda ao artigo 290, inciso VII que estabeleceu o limite de 5% (cinco por cento) da receita para gastos com a remuneração dos Vereadores. Eis, na íntegra o texto de tal dispositivo:

                                                                     “Art. 29 ..........................................................

VII – o total da despesa com a remuneração dos Vereadores não poderá ultrapassar o montante de 5% (cinco porcento) da receita do município;”

9. A Emenda Constitucional n.º 19/98, de 04 de junho de 1998, manteve o limite da Emenda Constitucional n.º 01/92, (setenta e cinco por cento do subsídio dos Deputados), entretanto, passou a exigir lei de iniciativa da Câmara Municipal para a fixação dos subsídios. Assim como a Emenda Constitucional n.º 01/92 não estabeleceu o princípio da anterioridade da legislatura para a fixação dos subsídios, também, a Emenda Constitucional n. 19/98 não estabeleceu este princípio.

II – DA LEGISLAÇÃO SOBRE A MATÉRIA -  EDITADA PELA CÂMARA

10. Em 28 de setembro de 2000, bem antes das eleições que definiram os eleitos para o quadriênio de 2001 a 2004, a Câmara Municipal editou o Decreto Legislativo n.º 04/2000 definindo os subsídios do Presidente da Câmara e dos Vereadores. Tal instrumento, de acordo com o seu preâmbulo, se ampara no “artigo 29 da Constituição Federal, com a redação dada pelas emendas 18/98 e 25/2000”. Eis na íntegra o teor do Decreto:

“Art. 1.º Os subsídios do Presidente da Câmara de Vereadores a partir de janeiro de 2001 será estabelecido por este decreto, os quais obedecerão os disposto na emenda Constitucional 25/2000, devendo os mesmos ser fixados em 30% (trinta por cento) dos subsídios dos Deputados Estaduais, desde que não ultrapasse 5% (cinco por cento) da receita municipal.

Art. 2.º Ficam assim fixados os subsídios:

I – para Presidente da Câmara R$ 2.700,00 (dois e setecentos reais);

II – para Vereador R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais).

Art. 3.º Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação com vigor a 1º de janeiro de 2000”.

11. Em 29 de março de 2001, após Notificação do Tribunal de Contas dos Municípios sobre a necessidade de se fixar os subsídios por Lei, de iniciativa da Câmara e com a sanção do Chefe do Executivo, foi editada a Lei n.º 261/2001, com a redação seguinte:

“Art. 1.º O subsídio mensal dos Vereadores para vigorar na legislatura que iniciou em 1º de janeiro de 2001, será fixado em R$ 1.800,00 (hum e oitocentos reais), correspondente nesta data a 30% (trinta por cento) do subsídio do Deputado Estadual.

Art. 2.º O subsídio do Presidente da Câmara Municipal será de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Art. 3.º Nas convocações para realizações extraordinárias vindas do Executivo, a remuneração será de R$ 450,00 (quatrocentos e cinqüenta reais), cumprindo atribuições regulamentadas e estatuídas nas Emendas Constitucionais 19/98 e 25/00.

Art. 4.º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação retroativa a partir de janeiro de 2001.

Art. 5.º Revoga-se o Decreto Legislativo 04/2000 e todas as disposições em contrário”.

III – DA ANÁLISE DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS

12. A emenda Constitucional n.º 25, de 14 de fevereiro de 2000, somente entrou em vigor em 01 de janeiro de 2001, e, em assim sendo, o limite de 30% (trinta por cento) dos subsídios dos Deputados Estaduais estabelecido para fixação do limite dos subsídios dos Vereadores somente será exigido a partir da legislatura de 2005 a 2008, vez que, o inciso VI do art. 29 com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º 25/00 estabeleceu o princípio da legislatura anterior e, cuja vigência, isto é, vigência da Emenda Constitucional só se deu em 01 de janeiro de 2001. E, se a exigência da EC n.º 25/00 só ocorreu em janeiro de 2001, então os Vereadores que formaram a legislatura abrangida pelo período de 1997 a 2000 não tinham competência para legislar sobre matéria que somente  caberia à próxima legislatura. Estes deveriam sim, legislar tomando por base a Emenda Constitucional n.º 19/98 cujos seus efeitos ainda se estenderão até o exercício de 2004. De modo que, o limite dos subsídios dos Vereadores ainda se assenta na base do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) da remuneração dos Deputados Estaduais, contanto que, no geral, estes não ultrapassem a 5% (cinco por cento) da receita.

13. José Rubens Costa, in “Manual do Prefeito e do Vereador, Editora Del Rey, 2001 – Belo Horizonte - MG, atualizado pelas ECs n.º 1/92, n.º 19/98, n.º 20/98, e n.º 25/98 e pela LRF, pg. 124”, assim entende sobre a matéria:

                                                                     “35. Vigência da EC n.º 25/00

                                                                    

O art. 3.º da EC n.º 25/00 assentou, de modo textual, “esta Emenda Constitucional entra em 1.º de janeiro de 2001”.

Logo, não entrou em vigor durante a legislatura municipal encerrada no ano de 2001. Assim, ao tempo da fixação dos subsídios, último ano da legislatura, 2000, outra conclusão não cabe senão a de que prevaleciam os parâmetros anteriores, fossem os da EC. N. 19/98 ou os da EC n.º 1/92, teto mais benéfico, 75% da remuneração dos Deputados Estaduais independentemente do número de habitantes do município. Evidente, por outro lado, ser nulo o estabelecimento dos subsídios  da EC N.º 25/00, porque levadas a erro das Câmaras Legislativas e em erro por ato do Congresso Nacional! -, com o que submeteram-se a norma não eficaz, não vigente. A assertiva jamais seria contrariada acaso a EC n.º 25/00 tivesse aumentado o teto ou barreira dos subsídios municipais, por exemplo, limite máximo de 90% a remuneração dos Deputados Estaduais. Nesta hipótese, as Câmaras que a tivessem precocemente, aplicado e os Vereadores que tivessem recebido pelo limite maior seriam, sem dúvida alguma, sancionados. No entanto, como aconteceu o contrário, redução do limite de 75% dos subsídios dos Deputados Estaduais, haverá resistência, ainda por razões óbvias e psicológica, à aceitação da tese. Considerada nula a observância precoce da EC n.º 25/00, certo que o subsídio deverá ser verificado pelo valor correspondente ao da legislatura passada. Nesse sentido, por exemplo, previsão da Constituição de Minas Gerais, art. 183, par. Único: acaso a Câmara deixar de fixar o subsídio, “ficarão mantidos, na legislatura subsequente, os critérios de remuneração vigente em dezembro do último exercício da legislatura anterior, admitida apenas a atualização de valores”. Aponta-se o texto constitucional mineiro apenas como exemplo de solução adequada, embora se saiba da inconstitucionalidade em regulando matéria que foge pelos dedos de sua competência. A Constituição Federal não deixa espaço às Constituições Estaduais para a regência da matéria subsídios dos agentes políticos municipais, da alçada exclusiva das normas do município, dentro, é claro, dos trilhos federais. Exemplos, ainda, da mantença da fixação anterior estão no Congresso Nacional e na Câmara Federal mineira, pois há muito deixaram de fixar os subsídios, que, não obstante, vêm sendo pagos por normas anteriores. Ainda com o nome de remuneração, a pecúnia do Presidente e Vice-Presidente, e Ministros da República, fixada há seis anos, Decreto Legislativo n.º 6, de 1995. A do Governador, Vice-Governador e Secretários de Estado de Minas, em 1999, Lei n.º 13.200, de 03.02.99. A dos Deputados Estaduais Mineiros, em 1994, Resolução n.º 5.154, de 30.12.94”.

14. Sobre a vigência da EC n.º 19/98, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, ao referir-se ao teto dos subsídios e remuneração (inc. XI do art. 37) e ao subsídio único (§ 4.º do art. 39):

“Não são auto-aplicáveis as normas do art. 37, XI e 39, § 4.º, da Constituição, na redação que lhes deram os arts. 3.º e 5.º, respectivamente, da Emenda Constitucional n.º 19, porque a fixação do subsídio mensal, em espécie, de Ministro do Supremo Tribunal Federal – que servirá de teto -, nos termos do art. 48, XV, da Constituição, na redação do art. 7.º da referida Emenda Constitucional n.º 19, depende de lei formal, de iniciativa dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. Em decorrência disso, o Tribunal não teve por auto-aplicável o art. 29 da Emenda Constitucional 19/98, por depender, a aplicabilidade dessa norma, da prévia fixação, por lei, nos termos acima indicados, do subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal. Por qualificar-se, a definição do subsídio mensal, como matéria expressamente sujeita à reserva constitucional de lei em sentido formal, não consiste competência ao Supremo Tribunal Federal, para, mediante ato declaratório próprio, dispor sobre esta específica matéria.

(...)

Deliberou-se, também que, até que se edite a lei definidora do subsídio mensal a ser pago a Ministro do Supremo Tribunal Federal, prevalecerão os tetos estabelecidos para os três Poderes da República, no art. 37, XI, da Constituição, na redação anterior à que lhe foi dada pela EC 19/98, vale dizer: No Poder Executivo da União, o teto corresponderá a remuneração paga a Ministro do Estado; no Poder Legislativo da União, o teto corresponderá à remuneração paga aos Membros do Congresso Nacional; e no Poder Judiciário, o teto corresponderá à, remuneração paga, atualmente, a Ministro do Supremo Tribunal Federal”.

IV – DA SITUAÇÃO JURÍDICA ATUAL DOS SALÁRIOS DOS VEREADORES DE SOBRADINHO

15. A Câmara Municipal de Sobradinho Editou Decreto Legislativo, de n.º 04/2000, em 28 de setembro de 2000. Este Decreto referenciou as Emendas Constitucionais de n.º 18/98 e 25/2000. Referências estas totalmente equivocadas, já que a EC n.º 18/98 não trata em momento algum de subsídios de Vereadores e, a EC n.º 25/2000 que ainda não estava em vigor. Tal instrumento teve como agravante ainda, o erro de forma, já que o instrumento definido pela EC n.º 19/98 – que, é realmente, a base legal que dispõe sobre os subsídios dos Vereadores -, definiu que o ato próprio para a fixação dos subsídios dos Vereadores é Lei de iniciativa da Câmara Municipal.

16.  Face a estas razões o Decreto Legislativo n.º 04/2000, de 28 de setembro de 2000 é um ato nulo e sem eficácia jurídica, desta forma, prevalecem os subsídios da “Legislatura Anterior ao período de 2000 a 2004”, até a data de publicação da Lei Municipal n.º 261/2000, de 29 de março de 2001.

17.  A Câmara Municipal, na tentativa de corrigir o Decreto Legislativo n.º 04/2000, cometeu mais um erro ao editar a Lei n.º 261/2001, de 29 de março de 2001. Erro que consiste na sua retroatividade, desta forma, ferindo questões de direito, já que Lei não pode retroagir para prejudicar. Este é um princípio universal de direito. Um outro erro deste instrumento foi a referência feita à Emenda Constitucional n.º 25/00, já que esta somente será aplicada para a próxima legislatura. Portanto, esta norma é parcialmente nula, e passível de ser reformada, já que prevalece  a Emenda Constitucional n.º 19/98, que permite a Câmara Municipal fixar os subsídios dos Vereadores no curso da legislatura.

18.  A Lei n.º 261/2001, ao ser reformada deverá observar o limite da remuneração dos Vereadores que ainda permanece em 75% da remuneração dos Deputados Estaduais, contanto que não ultrapasse os 5% da receita do Município.

V – DA NOTIFICAÇÃO DO TCM SOBRE SUBSÍDIO A MAIOR

19. Caso o TCM esteja cobrando devolução aos cofres públicos municipais de diferenças e subsídios a maior por força de normas aprovadas em legislatura anteriores, há de ser contestado com a força dos argumentos próprios, a exemplo os de José Rubens Costa (2):

“A multidão de normas e as variadas interpretações não levam a outra conclusão senão a de que os agentes políticos que não participaram do estabelecimento do subsídio não podem ser penalizados por eventual inconstitucionalidade, isto é,  por recebimentos a maior, seja do subsídio ou não, seja de parcelas outras, admitidas, verba de representação, parte móvel do subsídio, indenização por sessão legislativa ou por reunião extraordinária..

(...)

E mesmo os parlamentares que votaram o subsídio dos agentes do Executivo ou do Legislativo, ou o Projeto, após a EC n.º 19/98, eis que participa da formação da lei; não podem ser condenados se não houver perda de participação dolosa ou culposa, eis o princípio constitucional da responsabilidade civil subjetiva dos servidores e agentes públicos – art. 37, § 6.º, CF, conjugado com os arts. 159 e 1.059, do Código Civil.

Como ensina Hely Lopes Meirelles, a responsabilização do agente político deve “resultar de conduta culposa ou dolosa no desempenho do cargo, desde que cause danos patrimoniais ao Município ou a terceiros”. “Ao Prefeito, como aos demais agentes políticos, se impõe o dever de tomar decisões governamentais de alta complexidade e importância, de interpretar as leis e de converter os seus mandamentos em atos administrativos dos mais variados. Nessa  missão política-administrativa é admissível que o governante erre, que se equivoque na interpretação e aplicação da lei, que se confunda na aplicação da conveniência e oportunidade das medidas executivas sujeitas à sua decisão e determinação. Desde que o Chefe do Executivo esse em boa fé, sem abuso de poder, sem intuito de perseguição ou favoritismo, não fica sujeito a responsabilização civil, ainda que seus atos lesem a administração ou causem danos patrimoniais a terceiros. E assim é porque os agentes políticos, no desempenho de suas atribuições de governo, defrontam-se a todo momento com situações novas e circunstâncias imprevistas que exigem pronta solução, à semelhança do que ocorre na justiça. Por isso mesmo, admite-se para as suas autoridades uma margem razoável de falibilidade nos seus julgamentos”.

De lembrar que os agentes políticos, como Prefeito e Vereadores, não são técnicos, não exercem funções técnicas, mesmo profissionais de nível superior, o que corrobora o entendimento de que não podem ser penalizados por incorreção na fixação do subsídio, o que oculta no caso da vigência ou não da EC n.º 19/98; Assim afirma o Superior Tribunal de Justiça, Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro: “O Prefeito Municipal, sabe-se, não encerra, no arco de suas atribuições, promover a contabilidade do Município, efetuar pagamento, saldar os débitos. (...) Ora, do que normalmente acontece (id quod plerumque accidit), o Prefeito não pratica esse ato burocrático porque foge de suas atribuições legais”.

(...)

Assim, o Superior Tribunal de Justiça, Ministro Nilton Pereira, negando pedido de condenação de agente político:

“A vista do que dispõe o artigo 37, § 6.º, da Constituição, que tocante a responsabilidade objetiva tem a administração pública, independentemente dessa administração como, responsável pelo ressarcimento dos danos, enquanto que para os benefícios não. Terá que ser demonstrada a participação culposa para que eles possam regressivamente ser levados a essa obrigação”. O mesmo entendimento está manifestado nas Ac. N.º 42.198-2, n.º 42.196-6,  n.º 42.197-4, Desembargador Lúcio Urbano: somente se responsabiliza o agente político se houver conduta dolosa ou culposa. Assim, o Desembargador Orlando Carvalho, Ac. N.º 133.815-1: “ora, para a condenação do agente público à devolução de quantias desenvolvidas pelo pagamento das despesas realizadas até mesmo sem prévio procedimento licitatório ou outras formalidades legais, mister se faz demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo, ter agido com má fé, dolo ou culpa, não bastante mera presunção”.

Enquanto permaneça sem ser questionada a norma que fixou o subsídio, evidente que não se pode pretender a devolução de valor a maior, como pontifica o 2.º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça de Minas Gerias, MS n.º 130.154-8, Desembargador Reynaldo Xinenes:

            “Reexaminando a questão posta nos autos, estou convencido de que, declarada a inconstitucionalidade da lei, realmente, os seus efeitos atingem os atos praticados durante a vigência da norma, impondo-se erga omnes, com efeitos ex nunc. Entretanto, tratando-se de vantagens auferidas pelo servidor público durante o período de vigência da norma, não se cogita de devolução, sobretudo porque o egrégio Supremo Tribunal Federal em decisões cautelares concedendo liminar com efeitos ex nunc, do que se extrai a conveniência de valorizar a interpretação que, embora não convalide todos os atos praticados durante a vigência da lei declarada inconstitucional, põe a salvo aqueles originários de contraprestação devida ao servidor e que foram recebidas no interstício de sua vigência”.

V – CONCLUSÃO

20. Os Edis têm direito ao recebimento dos subsídios calculados na forma do Decreto Legislativo n.º 04/2000, de 28 de setembro de 2000, entretanto, o limite máximo para recebimento destes, pelos Vereadores, não é de 30%, mas, tão somente de 75% que é o que define a Emenda Constitucional n.º 19/98, contanto, que no final do exercício não tenha ultrapassado a 5% das receitas. Este direito se estende até o mês de março de 2001, quando foi editada a Lei 261/2001.

21. A partir de abril de 2001, os subsídios passaram a ser calculados na forma do disposto na Lei n.º 261/2001.

22. Com relação a possíveis recebimentos de subsídios a maior, em função de obediência a normas pretéritas, não há de ser questionado, vez que, a Câmara estava no estrito cumprimento da Lei. O Tribunal de Contas não é competente para decidir a questão, mas, tão somente o Poder Judiciário, mediante ação competente e que tenha sido transitada em julgado. E, nesta questão, o judiciário e seus Tribunais têm se posicionado contra a devolução de qualquer espécie, em função de legislação equivocada.

23. A Lei Municipal n.º 261/2001 deverá ser revogada com a edição de nova Lei redefinindo os cálculos dos subsídios dos Vereadores, acomodando-os aos ditames da Emenda Constitucional n.º 19/98.

24. É o Parecer.

Sobradinho(Ba.), em 23 de dezembro de 2001

Nildo Lima Santos

Consultor em Administração Pública.