EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CASA
NOVA/BAHIA.
Processo nº 0000760-55.2012.805.0052
INSTITUTO ALFA BRASIL –
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, já devidamente
qualificada nos autos, supra
epigrafados, por sua advogada, devidamente constituída em mandato incluso, vem
respeitosamente a presença de V. Exª., falar, em RÉPLICA, a respeito da
contestação de fls. 288 à 320 e documentos
de fls. 161 a 185 dos autos, pelo que passa a expor:
DAS PRELIMINARES
1 - INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA ESTADUAL
O Autor postula
prestação jurisdicional, pela via da presente Ação Declaratória, com amparo nos
dispositivos legais previstos na Lei de Licitações e Contratos, Código Civil e
demais aplicáveis a espécie, vez que firmou Contrato Administrativo de Gestão
de Serviços de Transporte Escolar, através de Processo Licitatório na
Modalidade DISPENSA DE LICITAÇÃO, conforme dispõe o Inciso XIII do Art. 24 c/c
o Caput do Art. 25 da Lei Federal 8.666 de 21 de junho de 1993, com redação
dada pelas Leis Federais 8.883/94 e 9.648/98, com a Prefeitura Municipal de
Casa Nova, com o fito de execução de transporte escolar, sendo notificado pelo
Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia que se recusa em
reconhecer a legalidade do ato jurídico perfeito.
Em preliminar alega o
Contestante que o Juízo da Vara Cível do Município de Casa Nova é incompetente
para analisar a matéria em razão do interesse da União sobre o contrato objeto
de apreciação por parte da Justiça Estadual.
Engana-se o nobre
Procurador uma vez que, o objeto da ação destina-se a declaração da legalidade
de contratos firmados entre o autor da presente e o Municipio de Casa Nova.
O fato suscitado pelo
Nobre Procurador de que os recursos do FNDE são para custear os serviços de
transporte escolar, não pode ser interpretado como interesse da União para
verificação da legalidade dos contratos, pois a União não tem interesse
jurídico na presente lide, já que são consideradas despesas de manutenção e
desenvolvimento do ensino aquelas realizadas com vistas à consecução dos
objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, conforme a
Lei nº 9.394/1996, art. 70, compreendendo as que se destinam a:
• remuneração e
aperfeiçoamento dos demais profissionais da educação;
• aquisição,
manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos necessários
ao ensino;
• uso e manutenção de
bens e serviços vinculados ao ensino;
• levantamentos
estatísticos, estudos e pesquisas visando principalmente ao aprimoramento da
qualidade e à expansão do ensino;
• realização de
atividades-meio necessárias ao funcionamento dos sistemas de ensino;
• concessão de bolsas
de estudo a alunos de escolas públicas e privadas;
• amortização e
custeio de operações de crédito destinadas a atender a despesas com manutenção
e desenvolvimento do ensino;
• aquisição de
material didático-escolar e manutenção
de programas de transporte escolar.
Alegar
que os serviços de transporte escolar são custeados com recursos do FNDE e por
isso existe manifesto interesse da União Federal na verificação da legalidade
dos contratos firmados para prestação de serviços e, sendo assim, competente a
Vara da Justiça Federal de Juazeiro para processar e julgar ação, é imaginar que apenas a União tem interesse moral nos objetivos do FNDE, e
reduzir de forma equivocada a importância de estados e municípios, ferindo os
princípios da unidade federativa.
Para ilustração destacamos o entendimento do STJ
que quanto ao FUNDEB, entendeu, em decisão de 4.6.2009, que, não existindo
complementação da União, a competência para a ação penal é da justiça estadual
– igual posicionamento era adotado em relação ao Fundef –, conforme segue:
Penal. Conflito de competência. Crime de responsabilidade. Malversação
de verbas do Fundeb. Prefeito municipal. Não-complementação do fundo pela
União. Nova sistemática trazida pela Lei n. 11.494/2007. Prestação de contas ao
Tribunal de Contas do Estado. Ausência de interesse da União. Inaplicabilidade
da Súmula n. 208/ STJ. Competência da justiça estadual.
[...] (CC n. 88.899/MG, Terceira Seção, rel. min. Arnaldo Esteves Lima,
j. em 13.5.2009, DJe de 4 jun.
2009).
Assim sendo, “a
Justiça Federal é incompetente para instruir e julgar feitos que versem acerca
da utilização de transferências de verbas federais, uma vez que tais verbas
foram utilizadas para prestação de serviços de manutenção de programas de
transporte escolar, não sendo possível identificar interesse direto da União na
questão”.
Ressalte-se
que em 13 de outubro de 2011, na sala das sessões do Tribunal de Contas dos
Municípios do Estado da Bahia, os Conselheiros aprovaram o Parecer Prévio de
nº
318/11, opinando pela aprovação, porque regulares das contas do exercício
financeiro de 2010. Nota-se então que os contratos firmados entre o autor da
Demanda e a Prefeitura de Casa Nova, foram analisados pelo Tribunal Pleno do
TCM e nenhuma irregularidade foi encontrada, ou seja, nenhuma irregularidade nas
contratações foi encontrada que pudesse ensejar intervenção da justiça federal.
Na analise, o TCM aprovou a prestação de contas do exercício financeiro ano
2010, mesmo período do contrato firmado entre o Instituto Alfa Brasil e a
Prefeitura Municipal de Casa Nova.
A
interpretação adotada pela Requerida prejudica o próprio interesse público, na
medida em que dificulta a continuidade da prestação do serviço junto a
Prefeitura de Casa Nova. Portanto a
imposição por parte do Requerido, para
mudar o sistema de transporte ou a forma de contratação não passa de ATO NULO
DE PLENO DIREITO, eis que praticado em divergência a Lei de Licitações e
Contratos e em infringência a diversas normas legais em vigor, sem nenhum
efeito produtivo.
Em face
do exposto, razão não há para o não reconhecimento da validade dos contratos
administrativos celebrados, para transporte escolar e frota administrativa e
operacional, objeto da presente ação, bem como para acatamento de qualquer das
preliminares suscitadas pelo Réu.
2 – DO LITISCORSÓRCIO
PASSIVO NECESSÁRIO
O Réu requer, em sede de preliminar, a Citação do
Municipio de Casa Nova, a fim de que este ingresse na lide como litisconsórcio
passivo necessário, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito.
Segundo o Réu surge interesse dos munícipes na
análise e votação das contas municipais, em razão das “irregularidades”
praticadas pelo gestor.
A inclusão do outro ente no pólo passivo impõe a ampliação do objeto da
lide para perquirir sua eventual responsabilidade, o que é vedado pela óbvia
razão de que não é possível introduzir nos autos nova demanda, em que dependa
da análise de fundamento novo não constante na lide originária.
Cabe novamente ressaltar que o TCM opinou pela
aprovação da prestação de contas do exercício financeiro ano 2010, mesmo período
do contrato firmado entre o Instituto Alfa Brasil e a Prefeitura Municipal de
Casa Nova, pois REGULARES as contas daquela prefeitura.
Ocorre que certamente os recursos financeiros
do governo municipal foram corretamente direcionados, e se assim não fossem, o
Tribunal Pleno do TCM, responsável pela fiscalização das contas dos gestores
municipais, não teria aprovado as contas do exercício financeiro de 2010 da
Prefeitura de Casa Nova.
Em tudo isso há um interesse público notório
e perceptível, porque atrás do Instituto
Alfa Brasil - OSCIP, encontra-se o
MUNICÍPIO como interventor no domínio econômico, fazendo a aplicação de recursos segundo a
real necessidade dos munícipes e vinculado aos interesses maiores colocados na
CARTA MAGNA.
Portanto
fica evidenciada a DESNECESSIDADE de citação do Municipio de Casa Nova para
participar da lide como litisconsórcio passivo necessário, uma vez que
REGULARES os gastos do Municipio não havendo consequentemente a possibilidade
de determinação de ressarcimento ao erário público.
3 - IMPOSSIBILIDADE
DE JULGAMENTO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIARIO
Sabemos que o controle é de vital importância
para a adequada administração das pessoas jurídicas, principalmente no caso das
pessoas jurídicas de direito público, pois envolvem o interesse geral e o bem
público. Quem não controla, por obvio, não administra corretamente. O controle
da Administração Pública é interno e externo. O controle interno é o realizado
pelo próprio órgão controlado; já o externo realiza-se de diversas formas:
controle parlamentar direto, diretamente pelo Poder Legislativo; controle
parlamentar indireto, pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de
Contas; controle jurisdicional, pelo Poder Judiciário; e direta e
privativamente pela Corte de Contas.
É imperioso ressaltar que os atos
administrativos são submetidos ao princípio fundamental da legalidade, que
busca a realização de um fim público previsto na lei, de modo que, se for
ajuizada uma lide para buscar a verificação da adequação do ato com uma das
hipóteses dispostas no ordenamento jurídico, cabe ao Judiciário constatar tal
adequação.
No paradigma constitucional contemporâneo, denominado paradigma do Estado
Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF),
marcado pela maior participação e inter-relação entre as esferas pública e
privada e pela busca de efetiva concretização dos direitos fundamentais, a
jurisdição, anteriormente tratada como simples acesso formal ao judiciário,
ganhou novos contornos, passando a ser considerada enquanto efetivo acesso à
justiça (ROCHA, 1993, p. 32) ou, na expressão cunhada por Kazuo Watanabe (1988,
p. 128), acesso à ordem
jurídica justa, uma vez que, a adequada
prestação jurisdicional viabiliza a eficácia de toda a ordem
jurídica.
À luz desse paradigma e das
idéias dele decorrentes deve ser interpretada a norma do art. 5º, inciso XXXV
da Constituição Federal que, a despeito de textualmente enunciar apenas a
garantia de inafastabilidade da jurisdição, fornece o fundamento constitucional
do princípio do acesso à ordem jurídica justa. Nos
dizeres de Nelson Nery Junior, “[...]
pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter
do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito
à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio.” (2002,
p. 100).
Qualquer
questão na qual o interessado sentir que o seu direito sofreu ameaça ou lesão
poderá ser submetida a exame do Poder Judiciário.
Outrossim as competências constitucionais
atribuídas ao Tribunal de Contas, mesmo aquelas que fazem coisa julgada
administrativa, poderão ser revisadas e modificadas pelo Poder Judiciário quando
houver lesão ou ameaça a direito. São as decisões dos Tribunais de Contas
apenas imutáveis administrativamente, mas nunca judicialmente. Somente as
decisões proferidas pelo Judiciário é que têm a força de formar a coisa
definitivamente julgada.
4 - DA
IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO
A
possibilidade jurídica do pedido consiste na formulação de pretensão que, em
tese, exista na ordem jurídica. A sua finalidade prática está na conveniência
de que não haja o desenvolvimento oneroso de uma causa quando desde logo se
afigura inviável, em termos absolutos, o atendimento da pretensão porque a
ordem jurídica não prevê a providência requerida, ou porque a ordem jurídica
expressamente proíbe a manifestação judicial sobre a questão.
É de se reconhecer que esta é
uma discussão é acadêmica, uma vez que seja pela falta de interesse, seja pela
impossibilidade jurídica do pedido, a sentença que reconhece a ausência de uma
dessas condições da ação é sem resolução de mérito e pode ser renovada.
Não há
qualquer impedimento ao Poder Judiciário para apreciar a pretensão deduzida
pelo autor, de declaração de ato administrativo tido como ilegal, já que
conforme acima transcrevemos, qualquer questão na qual o interessado sentir que
o seu direito sofreu ameaça ou lesão poderá ser submetida a exame do Poder
Judiciário. A referência à impossibilidade jurídica do pedido como condição da
ação (art. 267, VI) deverá ser, simplesmente, desconsiderada, por
manifestamente equivocada.
Se a ordem jurídica não vedar a pretensão
material, haverá possibilidade jurídica do pedido.
Diante dos fatos acima
articulados e em manifesto repúdio a Contestação apresentada pelo Réu, é que se
espera sejam indeferidos os pedidos liminares suscitados para, em apreciação do
mérito, seja declarada a legalidade dos contratos administrativos celebrados
entre o Autor da presente e a Prefeitura de Casa Nova-Bahia, até porque em
julgamento na Corte de Contas dos municípios (TCM), as contas do município de Casa Nova foram aprovadas, JÁ QUE NENHUMA IRREGULARIDADE FOI DETECTADA, inclusive no que diz
respeito ao transporte escolar daquele
município.
NO
MÉRITO
No mérito, o que se espera é
uma sentença justa, baseada nos fatos acima articulados e na farta documentação
colacionada aos autos, já que comprovadamente REGULARES os contratos objetos da
presente que se encontram às fls. 13 a 24 dos autos.
Desta feita, quando da
realização pelo TCM da fiscalização das contas e dos gastos do Municipio de
Casa Nova, houve o reconhecimento direto da LEGALIDADE dos atos praticados, devendo nesse íntere também ser
reconhecido pelo judiciário, em SENTENÇA
DECALRATÓRIA, a existência da relação jurídica perfeita entre o Instituto
Alfa Brasil e a Prefeitura de Casa Nova.
E, conforme citado pelo Réu, o
TCM utilizando de sua prerrogativa, respaldado no art. 91 da Constituição
Estadual, APRECIOU a LEGALIDADE e
LEGITIMIDADE dos Contratos celebrados entre o Municipio de Casa Nova e o
Instituto Alfa Brasil, opinando por sua validade.
Em que se referem os documentos
apresentados pelo Réu, estes restam impugnados já que em que pese os documentos
de fls. 161 a 164, sanadas e reconhecidas como Regulares foram os contratos
referidos no Termo de Ocorrência, conforme parecer acostados a presente. Os
documentos seguintes tratam-se apenas de
tentativa de desconstituir a pretensão autoral, quando ainda não reconhecidas
sua legalidade pelo tribunal competente.
Comprovada a legalidade dos
atos praticados pelo atual Gestor deste Municipio, bem como da aplicação dos
recursos públicos destinados ao FNDE, alternativa não resta a esse juízo que
não o julgamento PROCEDENTE da
presente ação, nos termos da inicial, considerando válidos os CONTRATOS DE Nº 0118/10
e 0045/10 ajustados entre o Instituto Alfa Brasil – OSCIP e a Prefeitura de
Casa Nova/Bahia, para o transporte escolar no período do exercício financeiro
de 2010.
Por fim Requer a Vossa
Excelência que julgue procedente a presente Ação, declarando válido e perfeito
o ato jurídico, a existência da certeza jurídica a propósito da relação
juridicamente estabelecida a interpretação da cláusula contratual, condenando o
Requerido no pagamento das custas processuais, honorários advocatícios.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Casa Nova, 10 de dezembro de 2012
Valéria
Cristiane S. N. Dias
OAB/BA
25.559
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