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Bacharel em Administração Pública pela Universidade Católica de Brasília e FACAPE/PE, consultor em administração pública e, em desenvolvimento organizacional, com 46 anos de experiência na área pública iniciada no Exército e, que continuo em toda extensão da vida civil. Responsável por relevantes trabalhos em importância e quantidade, na área de formação e relacionadas ao desenvolvimento da administração pública e das organizações civis; dentre os quais: implantação de entes públicos, reformas administrativas e institucionais, incluindo implantação de município recém-emancipado, planos de carreira, regime jurídico dos servidores, concursos públicos, códigos tributários municipais, defesas de contas públicas, audiências públicas, controle interno, normas de posturas e ambientais, etc. Com a atuação ativa na área da filantropia e das organizações sociais. Com passagens e atuação no Rio de Janeiro, Brasília, Bahia e Pernambuco, onde, inclusive, fixou residência.      

quinta-feira, 19 de novembro de 2015

Ação Declaratória contra decisão equivocada do TCM BA sobre contratação de OSCIP


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CASA NOVA/BAHIA.



Processo nº 0000760-55.2012.805.0052

INSTITUTO ALFA BRASIL – Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP, já devidamente qualificada nos autos, supra epigrafados, por sua advogada, devidamente constituída em mandato incluso, vem respeitosamente a presença de V. Exª., falar, em RÉPLICA, a respeito da contestação de fls. 288 à 320 e documentos de fls. 161 a 185 dos autos, pelo que passa a expor:
DAS PRELIMINARES
1 - INCOMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA ESTADUAL
O Autor postula prestação jurisdicional, pela via da presente Ação Declaratória, com amparo nos dispositivos legais previstos na Lei de Licitações e Contratos, Código Civil e demais aplicáveis a espécie, vez que firmou Contrato Administrativo de Gestão de Serviços de Transporte Escolar, através de Processo Licitatório na Modalidade DISPENSA DE LICITAÇÃO, conforme dispõe o Inciso XIII do Art. 24 c/c o Caput do Art. 25 da Lei Federal 8.666 de 21 de junho de 1993, com redação dada pelas Leis Federais 8.883/94 e 9.648/98, com a Prefeitura Municipal de Casa Nova, com o fito de execução de transporte escolar, sendo notificado pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia que se recusa em reconhecer a legalidade do ato jurídico perfeito.
Em preliminar alega o Contestante que o Juízo da Vara Cível do Município de Casa Nova é incompetente para analisar a matéria em razão do interesse da União sobre o contrato objeto de apreciação por parte da Justiça Estadual.
Engana-se o nobre Procurador uma vez que, o objeto da ação destina-se a declaração da legalidade de contratos firmados entre o autor da presente e o Municipio de Casa Nova.
O fato suscitado pelo Nobre Procurador de que os recursos do FNDE são para custear os serviços de transporte escolar, não pode ser interpretado como interesse da União para verificação da legalidade dos contratos, pois a União não tem interesse jurídico na presente lide, já que são consideradas despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino aquelas realizadas com vistas à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, conforme a Lei nº 9.394/1996, art. 70, compreendendo as que se destinam a:
• remuneração e aperfeiçoamento dos demais profissionais da educação;
• aquisição, manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos necessários ao ensino;
• uso e manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;
• levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando principalmente ao aprimoramento da qualidade e à expansão do ensino;
• realização de atividades-meio necessárias ao funcionamento dos sistemas de ensino;
• concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas públicas e privadas;
• amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender a despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino;
• aquisição de material didático-escolar e manutenção de programas de transporte escolar.  
Alegar que os serviços de transporte escolar são custeados com recursos do FNDE e por isso existe manifesto interesse da União Federal na verificação da legalidade dos contratos firmados para prestação de serviços e, sendo assim, competente a Vara da Justiça Federal de Juazeiro para processar e julgar ação, é imaginar que apenas a União tem interesse moral nos objetivos do FNDE, e reduzir de forma equivocada a importância de estados e municípios, ferindo os princípios da unidade federativa.

Para ilustração destacamos o entendimento do STJ que quanto ao FUNDEB, entendeu, em decisão de 4.6.2009, que, não existindo complementação da União, a competência para a ação penal é da justiça estadual – igual posicionamento era adotado em relação ao Fundef –, conforme segue:

Penal. Conflito de competência. Crime de responsabilidade. Malversação de verbas do Fundeb. Prefeito municipal. Não-complementação do fundo pela União. Nova sistemática trazida pela Lei n. 11.494/2007. Prestação de contas ao Tribunal de Contas do Estado. Ausência de interesse da União. Inaplicabilidade da Súmula n. 208/ STJ. Competência da justiça estadual.

[...] (CC n. 88.899/MG, Terceira Seção, rel. min. Arnaldo Esteves Lima, j. em 13.5.2009, DJe de 4 jun. 2009).

Assim sendo, “a Justiça Federal é incompetente para instruir e julgar feitos que versem acerca da utilização de transferências de verbas federais, uma vez que tais verbas foram utilizadas para prestação de serviços de manutenção de programas de transporte escolar, não sendo possível identificar interesse direto da União na questão”.
Ressalte-se que em 13 de outubro de 2011, na sala das sessões do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, os Conselheiros aprovaram o Parecer Prévio de nº 318/11, opinando pela aprovação, porque regulares das contas do exercício financeiro de 2010. Nota-se então que os contratos firmados entre o autor da Demanda e a Prefeitura de Casa Nova, foram analisados pelo Tribunal Pleno do TCM e nenhuma irregularidade foi encontrada, ou seja, nenhuma irregularidade nas contratações foi encontrada que pudesse ensejar intervenção da justiça federal. Na analise, o TCM aprovou a prestação de contas do exercício financeiro ano 2010, mesmo período do contrato firmado entre o Instituto Alfa Brasil e a Prefeitura Municipal de Casa Nova.
A interpretação adotada pela Requerida prejudica o próprio interesse público, na medida em que dificulta a continuidade da prestação do serviço junto a Prefeitura de Casa Nova.  Portanto a imposição por parte do Requerido,  para mudar o sistema de transporte ou a forma de contratação não passa de ATO NULO DE PLENO DIREITO, eis que praticado em divergência a Lei de Licitações e Contratos e em infringência a diversas normas legais em vigor, sem nenhum efeito produtivo.
Em face do exposto, razão não há para o não reconhecimento da validade dos contratos administrativos celebrados, para transporte escolar e frota administrativa e operacional, objeto da presente ação, bem como para acatamento de qualquer das preliminares suscitadas pelo Réu. 

2 – DO LITISCORSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

O Réu requer, em sede de preliminar, a Citação do Municipio de Casa Nova, a fim de que este ingresse na lide como litisconsórcio passivo necessário, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito.

Segundo o Réu surge interesse dos munícipes na análise e votação das contas municipais, em razão das “irregularidades” praticadas pelo gestor.

A  inclusão do outro ente  no pólo passivo impõe a ampliação do objeto da lide para perquirir sua eventual responsabilidade, o que é vedado pela óbvia razão de que não é possível introduzir nos autos nova demanda, em que dependa da análise de fundamento novo não constante na lide originária.

Cabe novamente ressaltar que o TCM opinou pela aprovação da prestação de contas do exercício financeiro ano 2010, mesmo período do contrato firmado entre o Instituto Alfa Brasil e a Prefeitura Municipal de Casa Nova, pois REGULARES as contas daquela prefeitura.

Ocorre que certamente os recursos financeiros do governo municipal foram corretamente direcionados, e se assim não fossem, o Tribunal Pleno do TCM, responsável pela fiscalização das contas dos gestores municipais, não teria aprovado as contas do exercício financeiro de 2010 da Prefeitura de Casa Nova.

Em tudo isso há um interesse público notório e perceptível, porque atrás  do Instituto Alfa Brasil - OSCIP,  encontra-se o MUNICÍPIO como interventor no domínio econômico,  fazendo a aplicação de recursos segundo a real necessidade dos munícipes e vinculado aos interesses maiores colocados na CARTA MAGNA.

Portanto fica evidenciada a DESNECESSIDADE de citação do Municipio de Casa Nova para participar da lide como litisconsórcio passivo necessário, uma vez que REGULARES os gastos do Municipio não havendo consequentemente a possibilidade de determinação de ressarcimento ao erário público.

3 - IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIARIO

Sabemos que o controle é de vital importância para a adequada administração das pessoas jurídicas, principalmente no caso das pessoas jurídicas de direito público, pois envolvem o interesse geral e o bem público. Quem não controla, por obvio, não administra corretamente. O controle da Administração Pública é interno e externo. O controle interno é o realizado pelo próprio órgão controlado; já o externo realiza-se de diversas formas: controle parlamentar direto, diretamente pelo Poder Legislativo; controle parlamentar indireto, pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas; controle jurisdicional, pelo Poder Judiciário; e direta e privativamente pela Corte de Contas.

É imperioso ressaltar que os atos administrativos são submetidos ao princípio fundamental da legalidade, que busca a realização de um fim público previsto na lei, de modo que, se for ajuizada uma lide para buscar a verificação da adequação do ato com uma das hipóteses dispostas no ordenamento jurídico, cabe ao Judiciário constatar tal adequação.
No paradigma constitucional contemporâneo, denominado paradigma do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, da CF), marcado pela maior participação e inter-relação entre as esferas pública e privada e pela busca de efetiva concretização dos direitos fundamentais, a jurisdição, anteriormente tratada como simples acesso formal ao judiciário, ganhou novos contornos, passando a ser considerada enquanto efetivo acesso à justiça (ROCHA, 1993, p. 32) ou, na expressão cunhada por Kazuo Watanabe (1988, p. 128), acesso à ordem jurídica justa, uma vez que,  a adequada prestação jurisdicional viabiliza a eficácia de toda a ordem jurídica.
À luz desse paradigma e das idéias dele decorrentes deve ser interpretada a norma do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal que, a despeito de textualmente enunciar apenas a garantia de inafastabilidade da jurisdição, fornece o fundamento constitucional do princípio do acesso à ordem jurídica justa. Nos dizeres de Nelson Nery Junior, “[...] pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio.” (2002, p. 100).
Qualquer questão na qual o interessado sentir que o seu direito sofreu ameaça ou lesão poderá ser submetida a exame do Poder Judiciário.

Outrossim as competências constitucionais atribuídas ao Tribunal de Contas, mesmo aquelas que fazem coisa julgada administrativa, poderão ser revisadas e modificadas pelo Poder Judiciário quando houver lesão ou ameaça a direito. São as decisões dos Tribunais de Contas apenas imutáveis administrativamente, mas nunca judicialmente. Somente as decisões proferidas pelo Judiciário é que têm a força de formar a coisa definitivamente julgada.

4 - DA IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO
A possibilidade jurídica do pedido consiste na formulação de pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica. A sua finalidade prática está na conveniência de que não haja o desenvolvimento oneroso de uma causa quando desde logo se afigura inviável, em termos absolutos, o atendimento da pretensão porque a ordem jurídica não prevê a providência requerida, ou porque a ordem jurídica expressamente proíbe a manifestação judicial sobre a questão.
É de se reconhecer que esta é uma discussão é acadêmica, uma vez que seja pela falta de interesse, seja pela impossibilidade jurídica do pedido, a sentença que reconhece a ausência de uma dessas condições da ação é sem resolução de mérito e pode ser renovada.
Não há qualquer impedimento ao Poder Judiciário para apreciar a pretensão deduzida pelo autor, de declaração de ato administrativo tido como ilegal, já que conforme acima transcrevemos, qualquer questão na qual o interessado sentir que o seu direito sofreu ameaça ou lesão poderá ser submetida a exame do Poder Judiciário. A referência à impossibilidade jurídica do pedido como condição da ação (art. 267, VI) deverá ser, simplesmente, desconsiderada, por manifestamente equivocada.

Se a ordem jurídica não vedar a pretensão material, haverá possibilidade jurídica do pedido.


Diante dos fatos acima articulados e em manifesto repúdio a Contestação apresentada pelo Réu, é que se espera sejam indeferidos os pedidos liminares suscitados para, em apreciação do mérito, seja declarada a legalidade dos contratos administrativos celebrados entre o Autor da presente e a Prefeitura de Casa Nova-Bahia, até porque em julgamento na Corte de Contas dos municípios (TCM), as contas  do município de Casa Nova foram aprovadas, JÁ QUE NENHUMA IRREGULARIDADE  FOI DETECTADA, inclusive no que diz respeito ao  transporte escolar daquele município.

NO MÉRITO

No mérito, o que se espera é uma sentença justa, baseada nos fatos acima articulados e na farta documentação colacionada aos autos, já que comprovadamente REGULARES os contratos objetos da presente que se encontram às fls. 13 a 24 dos autos.

Desta feita, quando da realização pelo TCM da fiscalização das contas e dos gastos do Municipio de Casa Nova, houve o reconhecimento direto da LEGALIDADE dos atos praticados, devendo nesse íntere também ser reconhecido pelo judiciário, em SENTENÇA DECALRATÓRIA, a existência da relação jurídica perfeita entre o Instituto Alfa Brasil e a Prefeitura de Casa Nova.

E, conforme citado pelo Réu, o TCM utilizando de sua prerrogativa, respaldado no art. 91 da Constituição Estadual, APRECIOU a LEGALIDADE e LEGITIMIDADE dos Contratos celebrados entre o Municipio de Casa Nova e o Instituto Alfa Brasil,  opinando por sua validade

Em que se referem os documentos apresentados pelo Réu, estes restam impugnados já que em que pese os documentos de fls. 161 a 164, sanadas e reconhecidas como Regulares foram os contratos referidos no Termo de Ocorrência, conforme parecer acostados a presente. Os documentos seguintes  tratam-se apenas de tentativa de desconstituir a pretensão autoral, quando ainda não reconhecidas sua legalidade pelo tribunal competente.

Comprovada a legalidade dos atos praticados pelo atual Gestor deste Municipio, bem como da aplicação dos recursos públicos destinados ao FNDE, alternativa não resta a esse juízo que não o julgamento PROCEDENTE da presente ação, nos termos da inicial,  considerando válidos os CONTRATOS DE Nº 0118/10 e 0045/10 ajustados entre o Instituto Alfa Brasil – OSCIP e a Prefeitura de Casa Nova/Bahia, para o transporte escolar no período do exercício financeiro de 2010.

Por fim Requer a Vossa Excelência que julgue procedente a presente Ação, declarando válido e perfeito o ato jurídico, a existência da certeza jurídica a propósito da relação juridicamente estabelecida a interpretação da cláusula contratual, condenando o Requerido no pagamento das custas processuais, honorários advocatícios.


Nestes termos, pede e espera deferimento.


Casa Nova, 10 de dezembro de 2012



Valéria Cristiane S. N. Dias
OAB/BA 25.559



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