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Bacharel em Administração Pública pela Universidade Católica de Brasília e FACAPE/PE, consultor em administração pública e, em desenvolvimento organizacional, com 46 anos de experiência na área pública iniciada no Exército e, que continuo em toda extensão da vida civil. Responsável por relevantes trabalhos em importância e quantidade, na área de formação e relacionadas ao desenvolvimento da administração pública e das organizações civis; dentre os quais: implantação de entes públicos, reformas administrativas e institucionais, incluindo implantação de município recém-emancipado, planos de carreira, regime jurídico dos servidores, concursos públicos, códigos tributários municipais, defesas de contas públicas, audiências públicas, controle interno, normas de posturas e ambientais, etc. Com a atuação ativa na área da filantropia e das organizações sociais. Com passagens e atuação no Rio de Janeiro, Brasília, Bahia e Pernambuco, onde, inclusive, fixou residência.      

quarta-feira, 9 de novembro de 2016

Contratação Emergencial. Contagem prazo de recurso em licitação. Estudos, avaliações e sugestões




DOS RECURSOS AO PREGÃO PRESENCIAL 007/2015 E DA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL

Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública


I - DOS RECURSOS AO PREGÃO PRESENCIAL PARA REGISTRO DE PREÇOS N.º 007/2015

1. O que está contido no Edital, especificamente no seu item 10.1 a seguir transcrito na íntegra:

“10. DO RECURSO, DA ADJUDICAÇÃO E DA HOMOLOGAÇÃO
10.1 - No final da sessão, o licitante que quiser recorrer deverá manifestar imediata e motivadamente a sua intenção de recorrer, abrindo-se então o prazo de 03 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr no término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurado vista imediata dos autos.”

2. O que diz a Lei: Considerando que o Edital de licitação fixou prazo para os recursos e no meio do prazo têm dias não úteis?

2.1. Lei 8.666/93:
Art. 109.  Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;
III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.
§ 1o  A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.
§ 2o  O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.
§ 3o  Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 4o  O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.
§ 5o  Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.
§ 6o  Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de "carta convite" os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no parágrafo 3o deste artigo serão de dois dias úteis.  (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 110.  Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrário.
Parágrafo único.  Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no órgão ou na entidade.

2.2. LEI 10.520/02:

Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;
XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;
XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;
XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;
Art. 9º  Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

3. CONCLUSÃO SOBRE ESTE TÓPICO:

A lei é clara no sentido de que, para o prazo dos recursos não contar-se-ão os dias não úteis bem como, o dia do último evento, ou seja, o dia fixado para o julgamento da proposta e/ou do recurso.

“II – DA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL, CONSIDERANDO SER APENAS ESTA PARA O SOLUÇÃO DO PROBLEMA CONSIDERANDO INÚMEROS PONTOS EM DISCUSSÃO, DENTRE AO QUAIS E CONSIDERANDO AS JUSTIFICATIVAS E PRERROGATIVAS PARA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DO INSTITUTO ALFA BRASIL”

1. PRIMEIRO PONTO – DA ORIGEM DO PROBLEMA QUE MERECE ATENÇÃO ESPECIAL QUANTO ÀS PROVIDÊNCIAS:

1.1. Em julgamento da licitação Pregão Presencial nº 007/2015, ficou estabelecido no item 10.1 do Edital, com data de abertura com recebimento e julgamento das propostas para o dia 28 de janeiro de 2015 e que, se estendeu até o dia 30 de janeiro de 2015, numa sexta-feira, quando foram abertos os envelopes de habilitação, após a apresentação do Software. Nesta etapa foram apresentados recursos contra o ganhador da licitação, cujo prazo estabelecido para os recursos foi de três dias que, segundo a norma, entende-se que serão extraídos o sábado e o domingo, por não serem úteis, destarte, estabelecendo como dia máximo definido como prazo final para recebimento das impugnações e julgamento dos recursos, respectivamente, o dia 04 de fevereiro de 2015 e, 09 de fevereiro de 2015. Segue, transcrito, na íntegra, as disposições do edital sobre o prazo, in caso, estabelecido:

“10.1 - No final da sessão, o licitante que quiser recorrer deverá manifestar imediata e motivadamente a sua intenção de recorrer, abrindo-se então o prazo de 03 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr no término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurado vista imediata dos autos.”

1.2. Ocorre que o ANO letivo escolar se inicia no dia 02 de fevereiro de 2015, portanto, bem anterior à divulgação do resultado dos recursos, destarte, ensejando providências urgentes, considerando o caráter da continuidade e da essencialidade dos serviços que vinham sendo executados pelo Instituto ALFA BRASIL, ganhador da licitação em todas as suas etapas e, questionado pelas empresas que concorreram com o mesmo, na fase final de habilitação, o que requer tomada de decisões no sentido do julgamento em si, no cumprimento da Lei e de providências urgentes na contratação emergencial de serviços para que o período letivo não seja prejudicado e, com isto, sejam gerados prejuízos à formação dos alunos e de recursos públicos.


2. SEGUNDO PONTO – DA LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL

2.1. Na doutrina, conforme artigo de Guilherme Luis da Silva Tambelini, publicado na rede mundial de computadores, acessado em 31 de janeiro de 2015, dentre outros, e que servem de base para o nosso entendimento, por sinal coincidente e que serve como forma prática de orientação, já que as medidas carecem urgência e bastante praticidade. Artigo que, colamos na sua integralidade a seguir:
Contratação emergencial com dispensa de licitação: prorrogação de vigência contratual
Publicado em 09/2011. Elaborado em 06/2011.
Em tese, é possível a contratação emergencial, desde que plenamente demonstradas e justificadas de modo exaustivo e satisfatório as condições da contratação emergencial e observadas as limitações legais, ou seja, somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial, para as parcelas de serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação do respectivo contrato.
CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 24, INC. IV, DA LEI 8.666/93). REQUISITOS. OBSTÁCULO JUDICIAL À CONTRATAÇÃO DE LICITANTE ADJUDICATÁRIO. PRORROGAÇÃO DE VIGENCIA CONTRATUAL. Em tese, é possível a contratação emergencial, desde que plenamente demonstradas e justificadas "de modo exaustivo e satisfatório as condições da contratação emergencial" e observadas as limitações legais, ou seja, somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial, para as parcelas de serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação do respectivo contrato.
CONSULTA
Consulta-nos Câmara Municipal, por intermédio de seu Diretor Jurídico, acerca da possibilidade de contratação emergencial, em face de liminar judicial concedida em mandado de segurança, impetrado por licitante inabilitado, suspendendo o procedimento licitatório, considerado o término de vigência de contrato vigente iminente, apresentando questões que podem ser, resumidamente, colocadas nos seguintes termos:
"Considerando que a Câmara já estava em vias de formalizar a contratação com a empresa vencedora; a necessidade que tem do software para desenvolvimento de suas atividades; a iminência do termino do contrato atual; e, os custos existentes para implantarem seus sistemas, indaga-se:
É possível realizar contratação emergencial para suprir a necessidade, até que o mandado de segurança seja definitivamente julgado? Caso positivo, é possível que seja com a empresa classificada como vencedora?"


PARECER
As informações transmitidas na consulta não reúnem dados suficientes para o perfeito delineamento do quadro fático existente e, diante da urgência apresentada (principalmente decorrente do término do prazo de vigência de contrato atual – um dos elementos a considerar, em 30 de junho corrente - dentro de dois dias), merecerá enfrentamento imediato, com as restrições daí decorrentes.
A licitação, cuja adjudicação ao licitante vencedor foi suspensa por liminar judicial em mandado de segurança, tem por objeto (item 1.1):
"Prestação de serviços de informatização ao AUDESP, utilizando microcomputadores e sistemas desenvolvidos em linguagem visual e banco de dados relacional para uso em rede TCP-IP, em ambiente multiusuário e totalmente integrado entre as diversas áreas, complementando-se com serviços de migração de dados, implantação, treinamento do quadro de pessoal e suporte técnico nas áreas de `Orçamento Programa, Execução Orçamentária, Contabilidade Pública e Tesouraria´, `Administração de Pessoal´, `Compras, Licitações e Gerenciamento de Contratos´, `Almoxarifado´ e `Patrimônio´, conforme especificações do Anexo I".
Das disposições editalícias consta (item 4.3):
"O prazo de execução do objeto desta licitação é de 12 (doze) meses, podendo ser prorrogado por iguais e sucessivos períodos, não ultrapassando 48 (quarenta e oito) meses, mediante troca de correspondência entre os contratantes, em tempo hábil, observada a legislação pertinente."
A pretensão manifestada pela consulente estaria sujeita às disposições constantes da legislação licitatória [01], em especial no:
"Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;" (negritamos).
   Acerca do assunto, inicialmente, torna-se oportuna a transcrição de excertos de estudos [02] elaborados neste Centro de Estudos, enfrentando objetivamente aspectos do assunto ventilado no presente caso:
"1) O Município tem celebrado contratado com determinada empresa para prestação de serviço essencial. Aberto certame licitatório para nova contratação o mesmo restou suspenso, estando próxima a expiração do prazo do contrato em vigor, já no limite fixado no inciso II do artigo 57 da Lei 8666/93. A fim de evitar prejuízo aos munícipes, já que se trata de prestação de serviço essencial:
1.1) Qual a situação mais adequada para continuidade da prestação de serviço: contratação emergencial, com base no inciso IV do artigo 24; ou prorrogação excepcional, com base no § 4º, todos do artigo 57 da lei mencionada?
1.2) Quais as providenciais devem ser tomadas tanto pelo Município, quando pela contratada, como pré-requisitos para adequação nas hipóteses legais?
1.3) Qual é o entendimento do E. TCE/SP acerca das opções mencionadas?
1.4) Seria, no caso apresentado, necessário que o Município tomasse outras medidas, no sentido da regularidade/legalidade do contrato?
1.5) Haveria outra opção legal para a continuidade dos serviços essenciais mencionados?
(...)
Prorrogação X Contratação direta por dispensa
A prorrogação de contrato de prestação de serviço continuado está prevista no artigo 57, II da Lei nº 8.666/93 e está limitada a sessenta meses. No entanto, em caráter excepcional, a lei autoriza a prorrogação por mais doze meses, desde que devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior.
A lei prevê, ainda, a possibilidade da contratação por dispensa de licitação em situação emergencial ou de calamidade pública (art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93).
A emergência não se demonstra apenas pela necessidade dos serviços, ou pelo prejuízo para o bem público a ausência da contratação, mas que a Administração não se descurou nas providências necessárias à realização da licitação, que só não se concretizou por motivo independente da vontade da Administração.
Colocada (...) situações passemos a responder aos questionamentos do caso 1
1.1) A Administração poderá se utilizar de qualquer um dos institutos visto que no caso concreto atende aos pressupostos, o que deverá ser levado em consideração na escolha é o prazo, que no caso da prorrogação (art. 57, § 4º) poderá ser de até 12 meses e no caso de dispensa por emergência (art. 24, IV) por até 180 dias sendo vedada a prorrogação do respectivo contrato.
1.2) No caso da prorrogação com base no artigo 57, § 4º deverá justificar a necessidade, a prorrogação deverá seguir as regras do artigo 57, § 1º e a autoridade superior deverá autorizar expressamente a prorrogação.
NO CASO DE CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DEVERÁ JUSTIFICAR A NECESSIDADE, A POTENCIALIDADE DO DANO, A URGÊNCIA E DEMONSTRAR QUE A CONTRATAÇÃO DIRETA É A VIA ADEQUADA E EFETIVA PARA ELIMINAR O RISCO. DEVERÁ, AINDA, SER OBSERVADO OS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ARTIGO 26 DA LEI DE LICITAÇÃO, NO QUE COUBER.
1.3) O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo tem interpretação cautelosa para os casos mencionados, com vista e evitar as chamadas ‘emergências fabricadas’.
Precedente: Processo TC 1015/006/08 – 31ª Sessão Ordinária da 1ª Câmara, dia 10/11/2009 – Relator Conselheiro Antonio Roque Citadini, dentre outros.
1.4) Os procedimentos administrativos são os mesmos referentes aos procedimentos regulares de uma licitação: com fundamentação, objetividade e publicidade dos atos.
1.5) Não." (negritamos).

2.2.  Os Tribunais de Contas veem com cautela a contratação emergencial, entretanto, não descartam a possibilidade destas serem utilizadas considerando farta justificativa e situações que possam comprometer o andamento dos serviços, portanto, exigindo a necessidade da intervenção de quem tenha o poder/dever da providência a fim de que seja atendido o interesse público.

2.3. Segundo Marçal Justen Filho, em parecer, clareia-nos para um melhor entendimento desta prerrogativa, assim nos ensina:

                “[...].
9) Contratação em situação emergencial ou de calamidade pública (inc. IV).
hipótese merece interpretação cautelosa. A contratação administrativa pressupõe atendimento às necessidades coletivas e supraindividuais. Isso significa que a ausência da contratação representaria um prejuízo para o bem público. Se inexistisse um interesse em risco, nem caberia intervenção do Estado. A atividade pública não pode ser suprimida ou diferida para o futuro. Afinal, essas são características inerentes à Administração Pública.
Na generalidade dos casos em que se dispõe a contratar, o Estado visa evitar um dano potencial a algum bem ou interesse. Uma interpretação ampla do inc. IV acarretaria, por isso, a dispensa de licitação como regra geral. O argumento da urgência sempre poderia ser utilizado. Ora, a ausência de licitação não constitui a regra, mas a exceção. O inc. IV deve ser interpretado à luz desse princípio.
(...)
No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interessesDemora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores.
(...)
9.2) Pressupostos da contratação direta
Para dispensa da licitação, incumbe à Administração avaliar a presença de dois requisitos:
a) Demonstração concreta e efetiva da potencialidade de dano: a urgência deve ser concreta e efetiva. Não se trata de urgência simplesmente teórica. Deve ser evidenciada a situação concreta existente, indicando-se os dados que evidenciam a urgência.
(...)
A expressão "prejuízo" deve ser interpretada com cautela, por comportar significações muito amplas. Não é qualquer "prejuízo" que autoriza dispensa de licitaçãoO prejuízo deverá ser irreparável. Cabe comprovar se a contratação imediata evitará prejuízos que não possam ser recompostos posteriormente. O comprometimento à segurança significa o risco de destruição ou de seqüelas à integridade física ou mental de pessoas ou, quanto a bens, o risco de seu perecimento ou deterioração.
b) Demonstração de que a contratação é a via adequada e efetiva para eliminar o risco: a contratação imediata apenas será admissível se restar evidenciado que será instrumento adequado e eficiente de eliminar o risco. Se o risco de dano não for suprimido através da contratação, inexiste cabimento da dispensa de licitação. Trata-se, portanto, de expor a relação de causalidade entre a ausência de contratação e a ocorrência de dano - ou, mais precisamente, a relação de causalidade entre a contratação e a supressão do risco de dano.
(...)
9.4) Limitação à contratação por emergência
A contratação direta deverá objetivar apenas a eliminação do risco do prejuízo, não podendo a execução do contrato superar cento e oitenta dias (vedada a prorrogação). Supõe-se que durante esse prazo a Administração promoveria licitação para solucionar de modo mais amplo o problema existente. Assim, a Administração efetivaria a contratação direta de parte do objeto a ser executadoremetendo o restante a uma contratação posterior, precedida de licitação formal. Trata-se de manifestação do princípio da proporcionalidade.
(...)
9.5) OBSTÁCULO JUDICIAL À CONTRATAÇÃO TEMPESTIVA
Uma situação peculiar verifica-se nas hipóteses de impossibilidade de contratar por motivo independente da vontade da Administração. Isso se passa especialmente nos casos de provimentos jurisdicionais impeditivos da conclusão de licitação. A Administração instaurara a licitação tempestivamente, mas, no curso do certame, recorreu-se ao Poder Judiciário e se obteve decisão vedando a contratação ou impondo observância de certas providências impeditivas da conclusão do certame. Logo, surge necessidade imperiosa a ser atendida e não há licitação respaldando a contratação. É o caso de contratação direta, fundada no inc. IV.
Observe-se que a Lei não distingue a fonte causadora da situação emergencial. Por exemplo, não condiciona a contratação à comprovação de que a emergência foi produzida por causas naturais. Basta o risco de dano para autorizar-se a contratação direta. Outra é a questão de apurar se o dano foi produzido voluntariamente ou não, por evento reprovável ou não. Daí por que se aplica a inc. IV a hipóteses de obstáculo judicial à conclusão da licitação.
A situação pode conduzir, porém a problemas práticos complicados. É que a contratação direta poderá ser incompatível com os fundamentos que conduziram ao provimento jurisdicional que paralisou a licitação. Deve ressaltar-se que a contratação direta não poderá ser instrumento de frustração da eficácia de aludido provimento. Assim, suponha-se que a Administração desclassificou a proposta de menor valor. O licitante desclassificado vai ao Judiciário e obtém provimento impedindo a adjudicação em favor de terceiro. Se a Administração resolver contratar, com quem o fará? Poderá escolher o licitante que formulara a proposta de valor mais elevado? A situação poderá ser ainda mais complexa se a contratação de emergência exaurir a necessidade de atuação estatal. São os casos em que, realizada a contratação por emergência, exaure-se o objeto da própria licitaçãoA situação será similar mesmo para serviços e fornecimentos contínuos. É que, executada a prestação sob a égide do contrato de emergência, as necessidades estatais terão sido integralmente satisfeitas naquele período. Em tais supostos, é óbvio que não poderá contratar-se com o outro licitante (cuja proposta fora classificada como vencedora, o que motivara a impugnação judicial). Estaria caracterizado o descumprimento de ordem judicial. Se a Administração não poderia adjudicar o objeto licitado em favor de um licitante, também lhe seria vedado contratá-lo sob o regime de emergência. Não teria cabimento, por outro lado, recorrer a terceiro, que nem participou da licitação, especialmente quando sua proposta não fosse tão vantajosa como aquela formulada pelos licitantes. A situação tenderá a ser solucionada no âmbito do Poder Judiciário e se resolverá, possivelmente, na contratação do próprio licitante desclassificado: é que, suspenso o efeito da decisão que o desclassificou, sua proposta poderá afigurar-se como a mais vantajosa. Em tal situação, a prestação de garantia será relevante. É claro que tal garantia não será imponível no âmbito da Administração, mas será regida pelos princípios do processo cautelar.
Em caso de obstáculo judicial à conclusão da licitação, a solução cogitável pode ser a revogação do certame. A existência de provimento jurisdicional, que acarrete impedimento ao prosseguimento do certame ou à contratação, não impede que a Administração desfaça os seus atos sob o fundamento da inconveniência. Caberia, então revogar a licitação e iniciar outra - alterando as condições objeto de questionamento.
É evidente que não se admite a revogação como instrumento de frustração da eficácia da decisão judicialExistiria vício se a Administração revogasse uma licitação e instaurasse outra substancialmente idêntica. Essa solução seria atentatória à dignidade da Justiça, podendo ser reconduzida ao instituto processual disciplinado no art. 600, inc. III, do CPC [04].
revogação apenas seria válida na medida em que a nova licitação fosse intrínseca e substancialmente diversa da anterior. Ou seja, os fundamentos que conduziram à decisão judicial proferida em face da licitação antiga não poderiam ser aplicados à nova. Se o puderem, haverá atuação defeituosa e reprovável da Administração.
Pode haver hipótese em que, não obstante a pendência de decisão judicial provisória impeditiva da continuidade do certame ou da contratação, a Administração repute que a solução questionada é a única adequada ou a mais satisfatória. Em tais casos, não caberá a revogação, mas será necessário aguardar a decisão jurisdicional definitiva. Até que tal ocorra, a alternativa será a contratação fundada no inc. IV do art. 24. A Administração deverá justificar de modo exaustivo e satisfatório as condições da contratação emergencial."(negritamos e grifamos). [05]
Considerados os parcos elementos fáticos informados na consulta, em princípio, a situação relatada não se apresenta como suficientemente caracterizada como ensejadora da contratação por dispensa de licitação, com base no artigo 24, IV, do Estatuto Licitatório vigente, sem riscos para o administrador.
Entretanto, em vista da complexidade que o assunto envolve, pode ser que fatos ou elementos outros não expostos na consulta possam alterar este entendimento. Assim, a conclusão que se impõe, em face do exposto, é no sentido da necessidade da criteriosa avaliação, pela consulente, quanto às justificativas que a possam embasar atenderem plenamente aos requisitos legais para uma contratação emergencial, posto que a matéria não se apresenta pacífica e é merecedora de tratamento restritivo pela Corte de Contas paulista. Ademais, conforme apontado acima, poderá ensejar repercussões judiciais graves, na medida em que possa ser eventualmente caracterizada como um descumprimento de determinação judicial, com as repercussões disso decorrentes.
Atente-se para o fato contestado judicialmente ter ocorrido na fase de habilitação, segundo noticia a consulta, o que afasta a possibilidade de aferição quanto ao valor que fosse eventualmente oferecido pelo licitante recorrente ser ou não o menor dentre os ofertados (sua proposta, em decorrência da inabilitação, não pode ter sido aberta na fase subseqüente do procedimento licitatório - art. 43, inc. II, da referida Lei), não permitindo o perfeito enquadramento à hipótese acima indicada pelo doutrinador.
Em tese, é possível a contratação emergencial desde que plenamente demonstradas e justificadas "de modo exaustivo e satisfatório as condições da contratação emergencial", consoante prelecionado acima, observadas as limitações legais ("somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ... para as parcelas de ... serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 ... dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ..., vedada a prorrogação dos respectivos contratos").
Por outro lado, merece análise pela consulente, ainda, de alternativa já apontada pelo parecer transcrito deste CEPAM, consistente na prorrogação do prazo do contrato vigente e cujo término ocorre em 30 de junho próximo, até que se resolva a lide ajuizada.
Considerando a inexistência de maiores informações acerca deste ajuste na consulta, resta apontarmos os parâmetros legais aplicáveis à espécie:
"Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(...)
II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
(...)
§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses." (negritamos).
Para que se exerça validamente a opção pela prorrogação do contrato atual, deve ser avaliada previamente, além da prestabilidade deste ao atendimento, mesmo que parcial, mas eficientemente, às necessidades atuais da Administração, também a sua viabilidade legal, em face das disposições acima transcritas.
Além disso, a fim de que não sejam atribuídos efeitos financeiros retroativos ao ato de prorrogação de vigência do contrato, esta deve operar-se, obrigatoriamente, antes do término de sua vigência, ou seja, até 30 de junho corrente.
É o parecer.


3. TERCEIRO PONTO – DA NECESSIDADE CONSIDERANDO A URGÊNCIA PARA A EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS COM O TRANSPORTE DOS ALUNOS JÁ A PARTIR DE 05 DE FEVEREIRO DE 2015 COM O INÍCIO DO PERÍODO LETIVO

3.1. O calendário escolar para o Município de Petrolina engloba todas as unidades de ensino, tanto da zona urbana quanto da zona rural, indistintamente, excetuando-se, programas específicos da educação e, se iniciará já a partir do dia 02 de fevereiro de 2015


4. QUARTO PONTO – DOS EQUÍVOCOS QUANDO DA FIXAÇÃO DO PRAZO ESTABELECIDO NO CONTRATO DE NATUREZA CONTÍNUA PARA O EXERCÍCIO DE 2014, O QUAL TEVE PRAZO MENOR DO QUE O PRAZO ESTABELECIDO PARA OS CONTRATOS ANTECEDENTES CUJO TEMPO DEVERIA TER EXPIRADO EM 28 FEVEREIRO DE 2015 E NÃO EM 30 DE DEZEMBRO DE 2014

4.1. Da caracterização da continuidade dos serviços e da prorrogação do contrato por sucessivos e iguais períodos:

4.1.1. Nesse sentido, dispõem o  art. 57 e incisos da Lei 8.666/93, verbis:
“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (grifo nosso)
I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da administração e desde que isto tenha sido previsto no ato convocatório;
II – à prestação de serviços a serem executada de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistos a obtenção de preços e condições mais vantajosas a administração, limitadas 60 (sessenta meses);

4.2. Da Preocupação que já tínhamos sobre o problema e que chamamos a atenção em exposição de motivos, com excertos da mesma, a seguir transcritos:

"EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS PARA PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS QUANTO ÀS PROVIDÊNCIAS PARA SALDAR OBRIGAÇÕES GERADAS COM PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE ESCOLAR A INTERESSE DO CONTRATANTE (MUNICÍPIO DE PETROLINA)
I – RELATÓRIO
         [...].

2. O Contrato nº 005/2010 apresenta na CLÁUSULA SEGUNDA subitem 2.2 que: a CONTRATADA fica obrigada a executar os serviços solicitados, em conformidade com as especificações descritas no Anexo III do Edital, juntamente com a proposta apresentada.
5. A CLÁUSULA QUINTA, subitem 5.1, que trata do Prazo e da Vigência do Contrato nº 005/2010, estabeleceu como rito jurídico deste referido Contrato, a possibilidade de prorrogação do prazo, de acordo com as disposições da Lei 8.666/93.

II – DAS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS SOFRIDAS

9. O preço original e valores pactuados inicialmente, foram promovidas alterações ao longo da execução do Contrato nº 005/2010, datado de 14/02/2010. Há de ser considerado que o valor original foi fixado em 26 de janeiro de 2010, conforme proposta de preços ganhadora da licitação, portanto, é correto o que está disposto no inciso 6.1.1 da CLÁUSULA SEXTA do contrato e que se refere ao Equilíbrio Econômico-Financeiro. Da mesma forma, conforme previsão em Contrato, foram estabelecidas as possibilidades, quando necessárias, considerando se tratar de serviços de natureza contínua, de se prorrogar os prazos do contrato até o limite de 60 meses, na forma do disposto no caput do Art. 57 e, seu inciso II, da Lei Federal 8.666/93. Portanto, as sustentações jurídicas, destarte legais, para as providências dos administradores do Contrato, estão definidas, conforme se extrai da exegese dos dispositivos a seguir transcritos, na íntegra, da Lei 8.666/93:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
[...].
§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:
I – [...];
II – superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;
IV – aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;
VI – [...].
§ 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.    
[...].
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
[...].
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.  

II.1. Quanto aos Aditivos de Prazo (Prorrogações):

10. Conforme previsto na CLÁUSULA QUINTA, subitem 5.1, que trata do Prazo e da Vigência do Contrato nº 005/2010, foram aditivados os prazos de prorrogação conforme Termos Aditivos a seguir listados:

II.1.2. Primeiro Aditivo de Renovação e Prazo, datado de 20 de janeiro de 2011:

11. PRIMEIRO TERMO ADITIVO DE CONTRATO, datado de 20 de janeiro de 2011, renovou, pela CLÁUSULA PRIMEIRA, subitem 1.1 e, estabeleceu nova vigência de prazo do contrato original “contrato mater” para o período compreendido de 15/02/2011 a 14/02/2012, conforme sua CLÁUSULA SEGUNDA, subitem 2.1.

13. Abstraindo-nos da expressão “Renovação do Contrato” – que despreza a aplicação do índice de IGPM referenciado no contrato e, leva a negociação para o preço de mercado, podendo este ser superior ou inferior ao corrigido e encontrado pelo referido índice e, até mesmo ao valor fixado no contrato original – e, portanto, considerando que houve tão somente a prorrogação do contrato por aprazamento de mais um exercício, há de ser reconhecido que, se deixou de efetuar a correção pelo índice IGP-M DA Fundação Getúlio Vargas que para o período foi de 11,3220 %. Defasagem esta que comprometeu a correção para o período contratado, destarte, indicando que em valor representa R$ 526.152,05. Valor este que se caracteriza como um direito do CONTRATADO, dada a natureza da continuidade dos serviços que o reclama apenas para que seja estabelecida a solução do limite do contrato para o pagamento de serviços outros realizados, renunciando-o desde já à correção dos serviços realizados no exercício de 2011, quando pactuado pelo Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 005/2010.   

II.1.3. Terceiro Termo Aditivo de Renovação e Prazo, datado de 12 de janeiro de 2012:  

14. O TERCEIRO TERMO ADITIVO DE CONTRATO, datado de 12 de janeiro de 2012, renovou o Contrato por mais 12 meses, pela CLÁUSULA PRIMEIRA, subitem 1.1 e, estabeleceu nova vigência de prazo do contrato original “contrato mater” para o período compreendido de 15/02/2012 a 14/02/2013, conforme sua CLÁUSULA SEGUNDA, subitem 2.1.

15. O referido Contrato de que trata o item 13 teve a sua vigência de 15 de fevereiro de 2012 a 14 de fevereiro de 2013, tendo portanto, vigência simultânea com o Segundo Termo Aditivo de acréscimos de serviços compreendidas, durante o seu período, mantendo o valor total de R$5.799.663,41 que se referiu aos acréscimos de serviços. Destarte, demonstrando que, de fato para o exercício não houve a correção dos preços conforme ficou estabelecido no subitem 6.1.1 da CLÁUSULA SEXTA do “Contrato Mater” que estabelece: caso haja prorrogação do contrato, os preços serão reajustados tendo como base de referência o IGP-M (Fundação Getúlio Vargas), contando-se a partir do mês anterior da assinatura do contrato.” Destarte, haveria a necessidade do apostilamento e, este deveria se dar ao percentual de 5,0977%, considerando o período compreendido de Jan/2011 a Dez/2011. O qual deveria incidir sobre o valor do Segundo Termo de Aditivo de Prazo com a correção do período que totaliza o valor de R$5.173.317,37; considerando o índice do IGP-M igual a 11,3220, o qual deveria incidir sobre o valor original de R$4.647.165,32. Destarte, aplicando-se a correção pelo IGP-M do período compreendido de Jan/2011 e Dez/2011, aplicando-se o índice de 5,0977% sobre R$5.173.317,37, era para termos um adicional de R$263.720,19 e, valor total para o exercício no valor de R$5.437.037,56 Base esta que serviria, consequentemente, para a correção do exercício de 2013, compreendida de Jan/2012 a Dez/2012.

II.1.4. Quarto Termo Aditivo de Renovação e Prazo, datado de 14 de fevereiro de 2013:

16. O QUARTO TERMO ADITIVO DE CONTRATO, datado de 14 de fevereiro de 2013, renovou o Contrato por mais 12 meses, pela CLÁUSULA PRIMEIRA, subitem 1.1 e, estabeleceu nova vigência de prazo do contrato original “contrato mater” para o período compreendido de 14/02/2013 a 14/02/2014, conforme sua CLÁUSULA SEGUNDA, subitem 2.1.

17. O referido Contrato de que trata o item 16 teve a sua vigência de 14 de fevereiro de 2013 a 14 de fevereiro de 2014, assim como o Terceiro Aditivo informado no “item 13”, teve vigência simultânea com o Segundo Termo Aditivo de acréscimos de serviços compreendidas, durante o seu período, mantendo o valor total de R$5.799.663,41 que se referiu a acréscimos de serviços. Desta forma, demonstrando que, de fato para o exercício não houve a correção dos preços conforme ficou estabelecido no subitem 6.1.1 da CLÁUSULA SEXTA do “Contrato Mater” que diz: caso haja prorrogação do contrato, os preços serão reajustados tendo como base de referência o IGP-M (Fundação Getúlio Vargas), contando-se a partir do mês anterior da assinatura do contrato.” Portanto, haveria a necessidade do apostilamento e, este deveria se dar ao percentual de 7,8119%, considerando o período compreendido de Jan/2012 a Dez/2012, acrescido da incidência sobre os valores referentes aos acréscimos dados pelo SEGUNDO TERMO ADITIVO AO CONTRATO, que representou o valor de R$1.152.498,09, que corrigido dará o adicional de R$90.031,99. O qual deveria incidir sobre o valor do Segundo Termo de Aditivo de Prazo com a correção do período que totaliza o valor de R$5.173.317,37; considerando o índice do IGP-M igual a 11,3220, o qual deveria incidir sobre o valor original de R$4.647.165,32. Destarte, aplicando-se a correção pelo IGP-M do período compreendido de Jan/2012 e Dez/2012, aplicando-se o índice de 7,8119% sobre R$5.173.317,37, era para termos um adicional de R$419.664,67 mais a correção da diferença do valor dos acréscimos de serviços que representou o valor de R$90.031,99 que somados totalizam R$5.683.014,03 para o exercício de 2013. Base esta que serviria, consequentemente, para a correção do exercício de 2013, compreendida de Jan/2013 a Dez/2013, para a remuneração do exercício de 2014.

II.1.5. Quinto Termo Aditivo de Renovação e Prazo, datado de 15 de fevereiro de 2014:

18. O QUINTO TERMO ADITIVO DE CONTRATO, datado de 15 de fevereiro de 2014, renovou o Contrato por mais 10 meses e meio, pela CLÁUSULA PRIMEIRA, subitem 1.1 e, estabeleceu nova vigência de prazo diferente do contrato original “contrato mater” para o período compreendido de 15/02/2014 a 31/12/2014, conforme sua CLÁUSULA SEGUNDA, subitem 2.1.

19. A CLÁUSULA TERCEIRA – DO VALOR E DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA, subitem 3.1 do QUINTO TERMO ADITIVO informa que está sendo aditivado o valor global do Contrato 005/2010 para R$6.968.196,54 em virtude do acréscimo realizado no 2º Termo Aditivo e dos apostilamentos de realinhamentos de valores, na forma do disposto no Termo de Referência em anexo, encaminhado com a Comunicação Interna nº 055/2014.  
       
II.2. Quanto aos Aditivos de Acréscimos em Quantidades e Preços (Repactuações):
22. Previsão, tomada como referência os permissivos no § 1º do Art. 65 da Lei 8.666/93.

II – DAS ARGUMENTAÇÕES E DO PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS

II.1. Das Argumentações Finais Para o Pedido de Providências:
28. Hão de ser considerados que os serviços são de natureza contínua e, portanto, impossíveis de serem interrompidos dada a essencialidade em razão da necessidade de se fechar o período letivo e, portanto, de disponibilizar os veículos para o transporte escolar até o último dia do calendário escolar municipal. Serviço que tem como características o grau de complexidade na sua redefinição e subcontratação que passa por longa negociação e planejamento, inclusive, com relação aos custos e, portanto, demandam tempo que fatalmente prejudicará o ano letivo em geral para os alunos que residem na zona rural, além do agravamento da situação com relação às despesas que se tornarão mais volumosas, diferentemente, da manutenção dos serviços pelos mesmos contratados e subcontratados que já estão inseridos em uma relação mútua de compromissos e obrigações contratuais e legais com o envolvimento dos serviços há mais de quatro anos e que, reconhecidamente, vêm cumprindo a contento.

II.2. Do Pedido de Providências:  
31. Considerando o déficit decorrente de acumulação de problemas que foram sendo passados de um exercício para o outro com o consequente comprometimento da gestão financeira do contrato que, de certa forma não implicou perdas para a administração pública, mas, tão somente para o Instituto ALFA BRASIL e, os subcontratados que, a rigor não estão a reclamar reajustes de exercícios passados, mas tão somente de receber pelos serviços extras executados com os mesmos preços definidos para o exercício de 2014, chamamos a atenção para o que sugerimos:
31.1. Providenciar a contratação emergencial para o mês de fevereiro de 2015, considerando que [...].”  

5. QUINTO PONTO – DA JURISPRUDÊNCIA E ORIENTAÇÕES DO TCU QUANTO AO PRAZO PARA AS SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DOS CONTRATOS DE NATUREZA CONTÍNUA

5.1. No Acórdão nº 551/2002 – Segunda Câmara, assim orienta o TCU:
9.Cabe asseverar, contrariando o entendimento contido na instrução, que a tese defendida por esta Corte de Contas e pela doutrina reinante sobre a matéria é que, na renovação, não fica a entidade obrigada a respeitar o mesmo prazo da contratação original. Pois, mesmo que o texto da norma aluda a “iguais períodos” a leitura muito restrita da norma traria um engessamento para o administrador, o que não era o objetivo do legislador. Se é possível prorrogar por 60 meses, não seria razoável subordinar a administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência, seguindo o prazo inicialmente avençado no contrato. Então, nesse aspecto, não haveria qualquer irregularidade na prorrogação por mais 24 meses do contrato inicialmente avençado, com prazo de 36 meses.

5.2. Em Orientação Normativa AGU n. 38/2011:
NOS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTINUADA DEVE-SE OBSERVAR QUE: A) O PRAZO DE VIGÊNCIA ORIGINÁRIO, DE REGRA, É DE ATÉ 12 MESES; B) EXCEPCIONALMENTE, ESTE PRAZO PODERÁ SER FIXADO POR PERÍODO SUPERIOR A 12 MESES NOS CASOS EM QUE, DIANTE DA PECULIARIDADE E/OU COMPLEXIDADE DO OBJETO, FIQUE TECNICAMENTE DEMONSTRADO O BENEFÍCIO ADVINDO PARA A ADMINISTRAÇÃO; E C) É JURIDICAMENTE POSSÍVEL A PRORROGAÇÃO DO CONTRATO POR PRAZO DIVERSO DO CONTRATADO ORIGINARIAMENTE.

5.3. Item 9.7.1, TC-008.318/2005-9, Acórdão nº 2.538/2007-TCU-Plenário
Assunto: CONTRATOS. DOU de 30.11.2007, S. 1, p. 133. Ementa: o TCU determinou à INFRAERO que se abstivesse de prorrogar contratos com vigência expirada, bem como de celebrar termos aditivos com efeitos retroativos, por ausência de previsão legal, observando-se o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/1993.

5.4. Decisão 473/1999 – TCU - Plenário
Deve ser obedecido o disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993, somente permitindo prorrogação de contratos de prestação de serviços executados de forma contínua por iguais e sucessivos períodos, desde que sejam obtidos preços e condições mais vantajosas para a Administração.

5.5. Acórdão 1727/2004 – TCU - Plenário
Cumpra fielmente os prazos de vigência dos acordos, promovendo sua alteração dentro dos respectivos períodos, nos termos do art. 66 da Lei de Licitações. Acórdão 301/2005 Plenário Determinar que nas prorrogações contratuais promova a assinatura dos respectivos termos de aditamento até o término da vigência contratual, uma vez que, transposta a data final de sua vigência, o contrato é considerado extinto, não sendo juridicamente cabível a prorrogação ou a continuidade da execução do mesmo.

5.6. Acórdão 1182/2004 Plenário
Observe o prazo de vigência contratual ou, caso entenda necessária a prorrogação desse prazo, cumpra rigorosamente o disposto no art. 57, § 2º, da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 1313/2004 Plenário Estipule prazo determinado para a vigência dos contratos, em obediência às prescrições contidas no art. 57, caput e respectivos incisos, e § 3º, todos da Lei 8.666/1993, evitando, assim, a inclusão de cláusulas contratuais que contemplem período de validade indeterminado.

5.7. Decisão 451/2000 Plenário
Não se deve de prorrogar contratos após o encerramento de sua vigência uma vez que tal procedimento é absolutamente nulo.

III – CONCLUSÃO:

A contratação emergencial poderá ser feita com o Instituto ALFA BRASIL, considerando os fatos: 1. Era o executor do contrato anterior e, portanto já está mobilizado para a execução dos serviços de pronto, sem nenhum percalço; 3. É possível que o executor do novo contrato, Instituto ALFA BRASIL, seja recontratado, considerando ter sido o ganhador da licitação, mesmo estando esta em fase de recurso. Destarte, está credenciado para a execução dos serviços dentro do princípios da razoabilidade e da racionalidade. 
Há de ser compreendido que não existe mais a possibilidade de prorrogação de contrato com a aditivação, vez que, este se expirou em final de dezembro de 2015 sem que houvesse as providências necessárias para o seu prosseguimento, portanto, a solução é tão somente uma nova pactuação emergencial com dispensa de licitação devidamente justificada com as fundamentações aqui expostas e, com a anexação e fundamentação da área jurídica da Prefeitura e da Secretaria Municipal de Educação com relação ao calendário escolar e aos prejuízos que poderá acontecer, caso, não seja cumprido o calendário escolar para os alunos servidos pelos serviços de transporte escolar.
Quanto ao prazo dos recursos, a conclusão é de que, não se computarão os dias não úteis, não importando qual a situação.      



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