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Bacharel em Administração Pública pela Universidade Católica de Brasília e FACAPE/PE, consultor em administração pública e, em desenvolvimento organizacional, com 46 anos de experiência na área pública iniciada no Exército e, que continuo em toda extensão da vida civil. Responsável por relevantes trabalhos em importância e quantidade, na área de formação e relacionadas ao desenvolvimento da administração pública e das organizações civis; dentre os quais: implantação de entes públicos, reformas administrativas e institucionais, incluindo implantação de município recém-emancipado, planos de carreira, regime jurídico dos servidores, concursos públicos, códigos tributários municipais, defesas de contas públicas, audiências públicas, controle interno, normas de posturas e ambientais, etc. Com a atuação ativa na área da filantropia e das organizações sociais. Com passagens e atuação no Rio de Janeiro, Brasília, Bahia e Pernambuco, onde, inclusive, fixou residência.      

domingo, 6 de novembro de 2016

Dívidas públicas com o INSS. Verificação legal e contestação. Confissão descabida. Exemplo de recurso

Orientações do consultor Nildo Lima Santos com excelentes resultados. Quando o INSS chama o gestor público à confissão é por que, efetivamente a dívida ou grande parte da dívida não existe. É o que tenho constatado ao longo de décadas na minha vida pública na defesa dos interesses dos entes públicos municipais que carecem de bons profissionais para a interpretação das normas jurídicas e para a correta escolha de profissionais que possam orientá-los e dos que possam efetivamente elaborar boas peças de defesas e, para tanto, existem escritórios com técnicos altamente capacitados para este tipo de serviço. Geralmente o gestor é chamado à confissão quando precisa da certidão negativa com o fisco e, então, a porta se escancara para os agentes de má fé, ou de pouco preparo, dado ao fato do interesse do gestor em algum convênio, muitas vezes de valores insignificantes comparados com as dívidas que imputam ao Município, inclusive, algumas vezes como isca para gerar recursos para o Tesouro da União.

A seguir inteiro teor de recurso onde o Município contestou a dívida que de fato não existia, conforme decisão final do próprio Conselho de Recursos da Previdência Social.


CONSELHO DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

NFLD N° 31.879.403-9

DECISÃO – NOTIFICAÇÃO (DN) 04.621.0/89-95

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE JUAZEIRO, ESTADO DA BAHIA

RECORRIDO: GERENTE REGIONAL DE ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO – GRAF – FEIRA DE SANTANA

RAZÕES DO RECORRENTE

EGRÉGIA CÂMARA DE JULGAMENTO,

I -  DOS FATOS


A recorrente foi fiscalizada por agende de arrecadação da Autarquia Previdenciária – INSS, tendo sido fiscalizado o período de competência de 07/1995 à 08/2003.

Desse processo de fiscalização, resultaram as seguintes NFLD’s:

N DE ORDEM
NUMERO
PERÍODO
 VALOR
1
35607723-3
jul/95
à
abr/00
   7.786.500,67
2
35607725-0
mai/96
à
dez/99
   1.958.558,59
3
35607782-9
ago/97
à
mai/99
            255,54
4
35607719-5
fev/98
à
set/03
      124.624,36
5
35607721-7
dez/98
à
dez/98
        62.593,82
6
35452024-5
jan/99
à
jun/00
      173.069,03
7
35607720-9
jan/99
à
jun/00
        87.557,42
8
356077286-1
mar/99
à
jul/00
              60,37
E9
35607727-6
jul/99
à
nov/99
        69.370,97
10
35607783-7
jul/00
à
mai/01
      224.819,74
11
356077280-2
jul/00
à
dez/00
        37.948,23
12
35607781-0
jul/00
à
mai/01
        33.059,95
13
35607729-2
ago/00
à
set/03
        22.149,74
14
35607784-5
ago/00
à
mar/01
      133.774,67
15
35451868-2
jan/01
à
mai/01
            838,37
16
35451870-4
fev/01
à
jun/01
        14.313,72
17
35607785-3
fev/01
à
mar/01
      136.804,97
18
35451871-2
jul/01
à
ago/03
        55.129,23
19
35607722-5
ago/01
à
ago/03
        66.935,44
20
35607724-1
ago/01
à
ago/03
      637.844,95
21
35607726-8
ago/01
à
ago/03
      706.810,84
22
35607728-4
ago/01
à
ago/03
      231.823,16
23
35451869-0
ago/01
à
dez/02
         6.814,39
24
35452023-7
ago/01
à
jul/02
        34.560,06






TOTAL
 12.606.218,23

            A descrição dos fatos foi posta, de forma generalizada, em RELATÓRIO FISCAL padrão, idêntico em todas as NFLD’s.

            Dizem as Autuantes que tomou-se para base de cálculo da contribuição apurada, as folhas de pagamentos apresentadas e, na sua falta do mês anterior, corrida com base nos índices do salário mínimo. Considerou-se, no cálculo, os valores das GRPS relativas ao contrato de parcelamento, CDF 007/93. Deu-se por infringindo o artigo 32, inciso I, III e parágrafo único da Lei n. 8.212/91.


II – DA PRELIMINAR DE CONEXÃO

            A NFLD ora recorrida integra uma relação de diversos levantamentos efetuados pela fiscalização, conforme retro discriminado.

            Desse fato, forçoso é concluir-se que somente o exame simultâneo de todas as peças propiciará ao julgador visão global das ocorrências, permitindo-lhe uma decisão coerente. Por outro lado, verifica-se o pressuposto básico ensejador da reunião dos processos, qual seja, a analogia das ações por identidade de seus elementos, conforme dispõe o art. 103 do código de Processo Civil.

Por isso, com fundamento no art. 105 do CPC, requer, preliminarmente, a reunião dos processos a fim de que sejam julgados simultaneamente.


III – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO PORQUE DESATENDIDOS REQUISITOS FORMAIS ESSENCIAIS

            Indubitavelmente, a formalização de auto de infração ou notificação de lançamento é procedimento administrativo. É porque ato administrativo, há que revestir-se dos requisitos indispensáveis à sua perfeita validade. A doutrina, na lição do saudoso mestre HELY LOPES MEIRELLES assim nos orienta:

O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes, pode-se, dizer, constituem a infraestrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de gestão”.

HELY LOPES MEIRELLES, DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, Editora Revista dos Tribunais, 12ª edição, São Paulo, 1986, página 110).

Desses requisitos, interessa-nos, em particular, o requisito da forma, assim dissertada pelo mesmo autor:

O revestimento exteriozador do ato administrativo constitui requisito vinculado e imprescindível à perfeição. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podermos afirmar, que, se no direito privado a liberdade da forma do ato Jurídico é regra, no direito público é exceção. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. E compreende-se essa exigência, pela necessidade que tem o ato administrativo de ser contrastado com a lei e aferido, freqüentemente, pela própria Administração e até pelo Judiciário, para verificação de sua validade.

Outra peculiaridade, bem lembrada por Gordilho, é a de que no direito privado se distinguem as formas ad substantiam e ad probationem, ao passo que no direito administrativo não se faz essa distinção, visto que toda forma estabelecida para o ato é substancial.

--------------------------------------------------------------------------------

A inexistência da forma induz a inexistência do ato administrativo.”

(HELY LOPES MEIRELLES, DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, Editora Revista dos Tribunais, 12ª edição, São Paulo, 1986, página 112).

A isso, junte-se a regra contida no CTN:

Art. 142 – A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”

Agora, vamos relembrar o conceito de ato administrativo vinculado:

“Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal, para a validade da atividade administrativa. Desatendido qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria administração, ou pelo Judiciário, se assim requerer o interessado.”

HELY LOPES MEIRELLES, DIREIRTO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, Editora Revista dos Tribunais, 12 ª edição, São Paulo, 1986, página 126).

            Pois bem. No caso da constituição do crédito previdenciário por meio da NFLD, ato vinculado ou regrado, a legislação pertinente estabelece as suas regras. A exemplo, o Decreto n.° 70.235/72 que dispõe:

“Art. 10 – O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
------------------------------------------------------------------------------
III – a descrição do fato;”

O próprio Decreto n.° 612/92, estabelece:

“Art. 62 – Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação de débito com discriminação clara e precisa dos fatos geradores das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes”.

Art. 114 – Constatada a ocorrência de infração a dispositivos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, auto de infração com relatório preciso da infração e das circunstâncias em que foi praticada, indicando local, dia, hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes.”

            Certamente, informações generalizadas e imprecisas tais como as de que tomou-se para base de cálculo os resumos das folhas de pagamentos, sem se colocar em evidência os valores dessas folhas, são insuficientes para suprir a exigência de “discriminação clara e precisa dos fatos geradores das contribuições...” como está a exigir a legislação retro citada.

            A ausência da descrição pormenorizada dos fatos seguida de demonstrativos, elemento essencial à caracterização da notificação, por si só, já implica em NULIDADE do ato administrativo. No caso, a própria NFLD.

            Na jurisprudência administrativa, vamos encontrar inúmeros exemplos de que a falta de requisito formal implica nulidade do ato:

“EXIGÊNCIA FISCAL – INEFICÁCIA – A exigência fiscal formaliza-se em auto de infração ou notificação de lançamento, nos quais deverão constar, obrigatoriamente, todos os requisitos previstos em lei. A falta de realização do ato na forma estabelecida em lei torna-o ineficaz e invalida juridicamente o procedimento fiscal (Ac. 105-3. 199, Rel. Cons. Hugo Teixeira do Nascimento, DOU de 14/05/1990, p. 9055)”.

“AUTO DE INFRAÇÃO – CAUSAS MOTIVADORAS – O contribuinte deve conhecer em todos os detalhes as causas motivadoras do crédito tributário constituído contra o mesmo, a fim de que possa produzir sua defesa com plena segurança das infrações que lhe são atribuídas (IRPF) (Ac. 102-22.237, Rel. César da Silva Ferreira, DOU de 23/03/1988, pág. 4869).”

“PROVA EMPRESTADA – É lícito ao fisco federal valer-se de informações prestadas em auto de infração lavrado por fiscais do ICM para efeito de lançamento do Imposto de Renda, porém é imprescindível que sejam circunstanciados os fatos que ensejaram a tributação estadual para poder submetê-los às regras de incidências do tributo federal (Ac. 101-79.278, Rel. Raul Pimentel, DOU de 03/05/1990, p. 8.324).”

“PROVA EMPRESTADA – Não pode prosperar a presunção de omissão de receitas baseada, unicamente, em prova emprestada pelo fisco estadual que não demonstrou, de forma objetiva, as saídas de mercadorias não escrituradas e a existência de passivo fictício (Ac. 105-3.654, Rel. Marlam Self, DOU de 15/06/1990, pág. 11.431).”


Por isso, impõe-se, de logo, sejam as NFLD’s tidas por NULAS.


IV – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DE DEFESA


            A falta da descrição pormenorizada da base de cálculo, assentada, inclusive, em demonstrativos, além de ser requisito essencial, impossibilita ao contribuinte o exercício da ampla defesa. Daí porque, ainda, tratar-se de ato nulo por cercear o direito de defesa. Com efeito, é ainda, o já citado decreto n.° 70.235/72 que estabelece:

“Art. 59. São Nulos:
------------------------------------------------------------------------------
II – os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. “

Também nesse caso, a jurisprudência está recheada de exemplos:
“NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – Desatendido requisito essencial de forma impeditivo de exercício, amplo e desembaraçado, do direito, configura-se o cerceamento de defesa, cuja conseqüência á a nulidade do processo, a partir do ato que acarreta tal vício (Ac. 303-25.277, Rel. Hélio Loyolla de Alencastro, DOU de 10/03/1989, pág. 3.754).”

  “PROVA EMPRESTADA – IRPJ. Conquanto seja admissível que a Fazenda Federal se valha de auto de Infração Estadual para efeito de lançar o imposto de renda, é imprescindível que sejam circunstanciados os fatos que ensejaram a conclusão de existência de omissão de receita, sob pena de nulidade do lançamento. A simples menção de que houve entradas e saídas descobertas de documentação fiscal, sem se esclarecer quais as mercadorias que estariam nessa situação e nem mesmo de que forma se chegou a tal conclusão, impede que o contribuinte exerça de forma plena o seu direito de defesa. Recurso a que dá provimento (Ac. 101-78.779, Rel. Francisco de Assis Miranda, DOU, de 12/10/1989, pág. 18.413).”

“CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA -          É nulo o lançamento quando a notificação não contém os elementos necessários à ampla defesa do contribuinte (Ac. 106-2.080, Rel. cons. Mário Alberto Nunes, DOU de 14/05/1990, pág. 9.076).”

“CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – Caracterizado, nos autos, o cerceamento do direito de defesa do contribuinte na constituição do crédito tributário, impõe acolher a preliminar argüida na fase recursal para declarar a nulidade do lançamento. Preliminar acolhida (Ac. 106-2.552, Rel. Cons. Bendicto Onofre Evangelista, DOU de 26/06/1990, pág. 12.291).”

 “DECISÃO – PROVA EMPRESTADA (IRPJ) – É nula a decisão da autoridade julgadora singular que, em razão de lançamento efetuado com base apenas em prova emprestada do fisco estadual, deixe de analisar os demonstrativos que deram causa aquele lançamento tributário, especialmente no caso em que ali estão discriminadas as matérias que possibilitam determinar a ocorrência ou  não do fato gerador do imposto sobre a renda (Ac. 103-03.674, Rel. Sebastião Rodrigues Cabral, DOU de 31/08/1989, pág. 15.221).”

            Por último, vale lembrar que é a própria constituição vigente quem assegura a ampla defesa:

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, é aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes;”

            Ainda por essas razões, impõe-se, também, a decretação de NULIDADE das NFLD’s.


V – DA PRELIMINAR DE NULIDADE POSTO QUE OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS CONSTITUÍDOS PELAS NFLD’S SÃO NULOS, UMA VEZ QUE NÃO SE COMPLETOU COM A NOTIFICAÇÃO AO AUTUADO


            Como se sabe, o lançamento do crédito tributário consubstancia-se com a ciência do fato ao interessado. Vale dizer, com a notificação. Lançamento, a teor do contido no art. 142 do CTN (Lei n.° 5.172/66) é

“...o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência de fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação de penalidades cabível.”

            De uma vez, segundo o art. 10 do Decreto n.° 70.235/72, o auto de infração “... conterá obrigatoriamente”:

“[...]

III – A descrição do fato;

IV – A disposição legal infringida e a penalidade aplicável;


            Aliás, é a própria administração que assim entende:

“MUDANÇA DE FUNDAMENO LEGAL – A mudança de fundamento legal da exigência caracteriza novo lançamento tributário e, como tal, está sujeito à observância do prazo decadencial. A notificação ao sujeito passivo deve ocorrer, impreterivelmente, antes de decorridos os 05 anos contados da data do lançamento primitivo.”

(Ac. 1° CC 103-06.416/84)

            Pois bem. Concluído o levantamento fiscal por meio das NFLD’s, o lançamento estaria completo com a notificação ao interessado. Vale dizer com a notificação ao sujeito passivo, por meio de seu representante legal. Nesse sentido, a jurisprudência administrativa. A exemplo:

INTIMAÇÃO DO CONTRTANTE. É pessoal a intimação do sujeito passivo, destinada a cientificá-la da obrigação tributária e de que contra o mesmo foi instaurado processo ou apurado débito fiscal...”

(TRF, Ac. Da 1ª T., publ. Em 28/11/1974, ag. 36.547-RJ, Rel. Min. Peçanha Martins...

Fonte: Processo Fiscal Federal Anotado, Ippo Watanabe e Luiz Pigatti Jr., Saraiva, 1993, São Paulo, página 120.

            Pois bem. As lavraturas das NFLD’s foram efetuadas em nome do Município de Juazeiro, devendo a notificação ser assinada pelo seu Prefeito Municipal ou procurador designado.

            Com efeito, diz o CPC:

“Art. 112. Serão representados em juízo, ativa e passivamente”:
                                                                                                                                                                                     
I – a          União....
                                                                                                                                                                                  
II –            o Município, por seu Prefeito ou procurador;

            Inobstante tais recomendações legais, as NFLD’s não foram assinadas, recebidas pelo Prefeito nem Procurador nomeado. O auditor encaminhou as notificações por AR, sendo assinadas por ..................


VI – DA PRELIMINAR DE DECADÊNCIA

            A partir de 01 de março de 1989, data que passou a viger o novo sistema Tributário Nacional instituído pela Constituição de 1988, o direito do INSS constituir créditos tributários, pertinentes a contribuições sociais, submete-se aos prazos do Código Tributário Nacional. Por isso, ainda em preliminar, a recorrente alega a DECAD6ENCIA de créditos constituídos após o período qüinqüenal de que trata a Lei 5.172/66 – Código Tributário Nacional.

         No caso, decaiu o direito do INSS de constituir o crédito tributário pertinente à NFLD pertinente em exame, por se tratar de período de apuração relativos aos meses de 12/86 e 01/87...

            Na lição de SALVADOR CÂNDIDO BRANDÃO,

“O art. 45, ao estabelecer que “O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos.”, cuida de “decadência” e neste passo fere o código Tributário Nacional e a Constituição Federal e, portanto, é texto irrito e não escrito.
Com efeito, assim dispõe a Constituição Federal em seu artigo 146, III, b. “Cabe à Lei Complementar:

Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
---------------------------------------------------------------
Obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;”

A extensão das regras inseridas no Sistema Tributário Nacional às contribuições sociais é determinada pelo art. 149 da Constituição Federal de 1988:

“Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições q que alude o dispositivo.”

A lei complementar a que se refere o texto Constitucional é a Lei 5.172/66 – código Tributário Nacional – que em seu artigo 173 estabelece: “O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados ..”É evidente que a Lei Ordinária n.° 8.212/91 é incompetente para regular matéria reservada exclusivamente à Lei complementar.

A norma vigente aplicável à decadência inicialmente instituída pelo art. 80 da Lei 3.807/60, conforme cristalizado na Jurisprudência, foi revogada pelo art. 174 do CTN, que mesmo com a retirada das contribuições previdenciárias do Sistema Tributário Nacional pela Emenda Constitucional 8/77 continuou a vigorar inclusive graças ao princípio da continuidade das Leis, passando inclusive pelo novo Sistema Tributário a partir de 1.° de março de 1989.

Portanto, quanto à decadência não há nenhuma dúvida quanto à inconstitucionalidade do art. 45 da Lei 8.212/91, continuando o prazo de decad6encia de 5 (cinco) anos.

A partir de 1.° de março de 1989, com vigência do novo Sistema Tributário Nacional, tanto a prescrição como a decadência das contribuições sociais submetem-se aos prazos do Código Tributário Nacional já discutidos, por razões:
a)      Quando a Constituição (art. 149) determina que os Institutos de decadência e prescrição aplicáveis aos tributos e às contribuições sociais devem ser por Lei complementar e esta Lei complementar já existe e confirmada como tal pelos Tribunais, é esta Lei que deve prevalecer. Destarte, o dia 28.02.89 foi o ultimo dia da vigência do art. 2.°, § 9, da Lei 6.830/80, posto que, ao vigorar o novo Sistema Tributário em  1.° de março de 1989, o confronto da Lei Ordinária com uma Lei Complementar, na mesma matéria, resulta na morte daquela.

b)     Há quem alegue que se poderia dar ao art. 2.°, § 9, da lei 6.830/80, na condição de lei ordinária especial, posto que cuida somente das contribuições previdenciárias, o porte da Lei Complementar no dia 1.° de março de 1989 e que como tal seria recepcionada pela nova Constituição.

Contra este argumento, entretanto, diz-se que, na vigência de um Sistema Constitucional que previa a existência de Lei Complementar, como o vigente até 04.10.99, uma lei ordinária não pode ser recepcionada como lei na passagem para outro sistema.”

FONTE: Repertório de Jurisprudência IOB, n. ° 2/93, pág. 34.

            A jurisprudência dos nossos tribunais robustece a tese doutrinária. A exemplo:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDÊNCIÁRIAS. DECADÊNCIA. SUMULA 108 DO TRF.

1 – A constituição do crédito previdenciário sujeita-se ao prazo de decadência de cinco anos, permanecendo em vigor a Súmula 108, do extinto Tribunal Federal de Recursos, por força da própria legislação de previdência, sendo irrelevante para este efeito a Emenda Constitucional n° 08/77.

2 – Apelação e remessa, tida como interposta, improvidas.

(TRF 1ª R., Apelação Civil n° 93.01.23099-2 – MG, Relator Juiz Fernando Gonçalves, 3ª Turma, DJU II 09.02.93, pág. 54.149, Emenda Oficial).
PREVIDÊNCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA.

(TRF 1ª R., Apelação Civil n.° 93.01.193385-0-MG, Relator Juiz Fernando Gonçalves, 3ª Turma, DJU II 30.09.93, pág 40.882, Emenda Oficial).

            Nem se vá alegar que ao JULGADOR NA ESFERA ADMINISTRATIVA, falece competência para apreciar e decidir quanto à inconstitucionalidade de normas, aplicadas ao caso concreto. Ao revés, é seu dever de assim fazer, sob pena de não permitir ao sujeito passivo sua ampla defesa conforme mandamento constitucional.

            Para ilustrar a tese, examinem-se as seguintes decisões:

PROCESSO ADMINISTRATIVO – INCONSTITUCIONALIDADE DE ATOS NORMATIVOS – POSSIBILIADE DE RECONHECIMENTGO. CORREÇÃO MONETÁRIA – TRD – FEVEREIRO A AGOSTO/91 – DSCABIMENTO.

“Normas constitucionais – Competência para aplica-las a casos concretos – Em face do art. 5°, Inc. LV, da Constituição Federal, os órgãos administrativos judicantes estão obrigados a aplicar, sempre, a lei maior em detrimento da norma que considerem da inconstitucional. Impor limitação ao livre convencimento da autoridade julgadora, assim como não conhecer esta de matéria constitucional argüida pelo litigante em qualquer instância, implica cerceamento da plena defesa e violação da Lei Fundamental”.

Inconstitucionalidade – Alcance do Decreto n° 73.529/74 – O Decreto n° 73.529/74 não impede que as autoridades administrativas federais reconheçam a inconstitucionalidade de atos normativos, mesmo havendo decisão judicial no mesmo sentido. Se impedisse, não teria sido recebido pela Constituição vigente.

(Ac. da 8ª C do 1° CC – mv -  n. ° 108-01.182 – Rel. Cons. Adelmo Martins Silva- J 14.06.94 – ainda não publicado no DOU 1 emenda oficial).

Trecho do voto do relator:

“Conforme relatei, há aqui uma única questão de mérito a ser deslindada: a aplicabilidade ou não da Taxa Referencial Diária (TRD) como fator de atualização monetária do crédito tributário já conhecido.

Ocorre que o deslinde dessa questão envolve o de outra, de ordem preliminar, levantada na r. recorrida: pode este Conselho decidir sobre matéria constitucional?

(...)

Meu entendimento atual sobre a questão tem a ver também com a substanciosa obra “controle da Constitucionalidade das Leis”, de autoria de outro eminente ex-ocupante de cargo de Consultor-Geral da República, o Prof. Ronaldo Poletti, que escreveu:

Quando a autoridade administrativa entender que a lei que lhe incumbe  a executar é inconstitucional, o remédio imediato está em não executa-la por esse motivo, declarando-o expressamente; o Executivo é órgão de execução incumbido de movimentar a máquina administrativa do Estado; cabendo-lhe o direito de administrar com os olhos voltados para a Constituição e para as leis que não tenham o vício de inconstitucionalidade; assim como o magistrado deixa de aplicar a lei inconstitucional e o legislador deixa de votar proposições do Executivo que entende serem ofensivas ao texto constitucional, também o Executivo tem o direito e a obrigação de não dar cumprimento as leis que entenda estarem viciadas de inconstitucionalidade.

(...)

De fato, nas oportunidades em que manifestei opinião contrária q eu ora assumo, faltou-me o necessário cuidado de distinguir, separar, controle de constitucionalidade, de um lado, e decisão sobre a aplicação de norma inconstitucional a fato concreto, de outro.”


VII – DO DIREITO

O MUNICÍPIO, EM NOME DA NOTIFICADA, EFETUOU, PELOS MENOS ATÉ A COMPETÊNCIA DE JANEIRO/89, O RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES

Mas, ainda que ultrapassadas as preliminares, no mérito, também não prospera a exigência fiscal como se demonstrará.

            O Município, efetuou recolhimentos da contribuição previdenciária incidente sob a folha de pagamentos pertinente a servidores que prestam serviços à Notificada, pelo menos até a competência de Janeiro/89. Isto é o que se verifica do exame procedido no relatório de arrecadação e débito emitido pelo próprio INSS, Coc n.???. Por conseguinte, ainda que devida fosse a contribuição, o débito somente persistiria com relação às competências a partir de Fevereiro/89.

AS AUTUANTES INCIDIRAM EM ERRO DE FATO, PORQUE CONSIDERARAM NO LEVANTAMENTO EFETUADO, VALORES PAGOS A TÍTULO DE FUNÇÕES GRATIFICADAS.

            As Autuantes incidiram em erro de fato no levantamento efetuado. Isso porque consideraram para base de cálculo das contribuições devidas, os valores pagos a título de funções gratificadas. Como é sabido, essas parcelas, porque não são salários, não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária.

            A contribuição da empresa está plasmada na Lei n. 8.212/91, nestes termos:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I – 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês aos segurados empregados, empresários, trabalhadores avulsos e autônomo que lhe prestem serviços.” (Grifamos)

            Acontece que os ocupantes de cargos de confiança não são empregados do Município: Outra é a natureza jurídica dessa relação contratual, regida por norma própria, diferenciada do vinculo empregatício de que cuida a CLT.

            Sobre essa questão, já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 166.772-9:

Analise-se, portanto, o real alcance do texto do inciso I do artigo 195, no que, repita-se, alude a “empregados e a folha de salários”. Sempre soube dedicar a expressão “empregadores” para qualificar aqueles que mantém como prestadores de serviços a norma jurídica regida pela Consolidação das Leis do Trabalho e este enfoque restou assentado por esta Corte quando, defrontando-se com ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Procurador-Geral da República contra preceitos da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1991, Lei do “Regime Único” assinalou a pertinência do artigo 114 da Constituição Federal que define a competência da Justiça do Trabalho para julgar controvérsias a envolver empregadores e trabalhadores, mas à Justiça Federal, julgar as lides que envolvam a União e os servidores públicos que se ela prestam serviços sob a égide daquela Regime. Teve-se presente que não sendo o liame empregatício regido pela consolidação das Leis do Trabalho, impossível é cuidar-se da figura do empregador.

            Em resumo. Se as pessoas que prestam serviços ao Município na forma de ocupantes de cargos de confiança, não são empregados na acepção técnica da palavra, a remuneração percebida não se sujeita ao recolhimento de contribuição previdenciária. Por isso, improcede o lançamento também quanto esse item.

            Os demonstrativos que ora se acosta a este recurso, DOC n. ???, por si, evidenciam o erro de fato cometido pelas autuantes. Todavia, por cautela, a Recorrente, com fundamento no art. 108, I, da Lei m. 5.172/66 (Código Tributário Nacional), combinado com art. 16, IV, do Decreto n. 70.235/72, com a nova redação que lhe deu o art. 1.°, da Lei 8.748/93, REQUER PERÍCIA, objetivando comprovar a certeza dos demonstrativos aqui apresentados.

            Para perito, indica o CONTADOR FULANO DE TAL, CRC-BA N.° 00000, com endereço comercial na Av. .............., 0000, Bairro ...................., Salvador/Ba., CEP 00000-000, com telefone/fax: ??????????????????????????

INAPLICABILIDADE DE MULTA INCIDENTE SOBRE DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS DE MUNICÍPIOS


            A multa decorre, sempre, do poder de polícia administrativa exercida pelas pessoas de direito público.  Acontece que o Município goza de autonomia política, administrativa e financeira estando, nesse sentido, no mesmo patamar e independência que a União e os Estados. Inconcebível, assim, possa o Município sujeitar-se a aplicação de multas pela União e Estados. Muito menos pelas Autarquias, como é o caso do INSS.

            A questão foi bem analisada pelo eminente jurista TOSHIO MUKAI ao responder consulta formulada nesse sentido:

“A resposta ao quesito impõe que examinemos os traços principais do poder de polícia.

Para tal recorremos aos ensinamentos do saudoso Mestre Hely Lopes Meirelles:

“Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais da coletividade ou do próprio Estado.

Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para combater abusos do direito individual. Por esse mecanismo, que faz parte de toda a Administração, o Estado detém a atividade dos particulares que se revelar contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, ao desenvolvimento e à segurança nacional.” (In Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Malheiros, 19a ed., p. 115) (grifamos).

A sábia lição do Mestre Hely Lopes Meirelles nos conduz à importante conclusão: o poder de polícia será exercido sobre os particulares e, como veremos adiante, em decorrência da supremacia da Administração:

“a razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem condicionamentos e restrições individuais em favor da coletividade, incumbindo ao Poder Público o seu policiamento.” (Hely Lopes Meirelles, in ob. Cit., 116) (Grifos nosso).

Verificamos o conceito e os fundamentos do poder de polícia, analisemos as preciosas considerações doutrinárias a respeito da possibilidade, ou não, da aplicação de multa entre pessoas de direito público.

     Celso Antônio Bandeira de Mello, em precioso artigo, cujo tema é a impossibilidade de o INSS multar Municípios, tece considerações indispensáveis à solução da questão posta.

     Inicia seu artigo conceituando a multa, no campo do Direito Público.

“Multa, no campo do Direito Público, é sanção de ordem pecuniária, cabível quando prevista em lei, imposta pelo poder público aos que descumprem deveres para com ele. Seu fundamento, obviamente, é o imperium do Estado, é a supremacia, sobre os que lhe estão sujeitos, assim como seu pressuposto é a inadimplência de um dever.” (RDP 11/298) (grifos do autor).

     Prossegue, nas suas bem traçadas palavras, dedicando-se à supremacia do Estado:

“A polícia administrativa, o direito do expropriatório, a constituição de serões servem de exemplo da supremacia geral. O Estado exercita tais poderes, sobre pessoas e bens, estribado, apenas em sua posição altaneira, de autoridade guardiã do interesse público (...). Do exposto, segue-se que só pode impor multa quem desfruta de superioridade sobre outrem e só pode sofrê-la quem padeça de inferioridade em relação ao impositor dela.

Inexiste um desnivelamento de planos, revelador da supremacia jurídica de uma das partes, é despropositado cogitar de multa.

Daí ser rematado dislate, data vênia, admitir-se a hipótese de que uma pessoa meramente administrativa possa onerar com multas uma entidade política, de dignidade constitucional como é o Município (...). Este é o motivo pelo qual o INSS – simples autarquia – não pode multar municípios (...). Como, pois, imaginar possa um município estar colocado em situação de inferioridade, sujeito a um imperium de que a multa é expressão?

Como supô-lo alcançável guante de uma simples entidade autárquica como o INSS?

Finaliza, o eminente Administrativista, de maneira jocosa e taxativa:

“No dia em que o motorista particular multar a autoridade de trânsito, no em que o cidadão tributar o Estado, em que o Município decretar intervenção municipal no Estado e este, intervenção estadual na União, talvez se possa cogitar de multa do Instituto Nacional da Seguridade Social sobre o município.”

     Como diria o próprio Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, o conteúdo deste artigo “calha à viveleta”. Não abandonamos, todavia, as considerações de outros autores sobre o tema.

     O Prof. Geraldo Ataliba, indagado a este mesmo respeito no XII curso de Direito Municipal, realizado em Itanhaém, respondeu enfaticamente asseverando que:

“A multa é sempre uma punição. As entidades públicas não se punir uma às outras e, por isso, não podem nenhuma pessoa pública, seja ela autárquica, seja pessoa política, pagar multa a outra pública.” (RDP 21/283).

     A Consultoria-Geral da República, parecer de lavra do Dr. Aroaldo Mesqita da Costa, sob Cobrança de multas e mora entre pessoas de Direito Público – Inviabilidade, cita decisão unânime da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Federal de Recursos, em julgamento da A Civil n°. 14.168, de São Paulo:

“As autarquias, órgãos delegados da União, falece autoridade para exercer poder de polícia administrativa, impondo multas a outras entidades de direito público.” (RDP 5/175) (destaque nosso).

    
     Conveniente se faz extrair deste mesmo parecer o erudito voto do eminente Min. Oscar Saraiva, proferido na supramencionada apelação:

“... na hierarquia dos privilégios, o da União prefere ao de suas autarquias, e seria inteiramente descabido que uma autarquia, órgão delegado da União, tivesse poderes disciplinares para impor multas a outras pessoas de direito público, o que é manifestação do poder de polícia administrativa.” (RDP 5/175).

     Cabe-nos, por derradeiro, trazer a lume trecho elucidativo do Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em Ap. Civ. n.° 191.648-2/4, da Comarca de Itanhaém:

“Assim sendo, a aplicação de sanção administrativa por um ente público de direito público a outro de direito público constitui-se em intervenção não prevista na Constituição, por um ente de direito público na esfera de atribuições administrativas de outro ente de direito público, cerceando a autonomia administrativa estabelecida pela constituição para outro ente de direito público interno.”

     No corpo desse acórdão é citado ainda parecer da lavra do Ex-Consultor-Geral da República, Luiz Rafael Mayer, que conclui: “Não cabe imposição de multa entre pessoas jurídica de direito público, por inexistência de poder de polícia em tais casos,  no qual se faz menção a parecer no mesmo sentido emitido pelo Jurisconsulto Adroaldo Mesquita da Costa, bem como a um voto do Ministro Oscar Saraiva, no TRF, que teria concluído que “seria inteiramente descabido que uma autarquia, um órgão delegado da União, tivesse poderes disciplinares para impor multa a outras pessoas de direito público, o que é manifestação de poder de polícia-administrativa.” (In RDA 119/39f3-398).

     Com efeito, ante as considerações de ordem doutrinária e jurisprudencial trazidas à exaustão, coloca-se de maneira incontestável a conclusão pela impossibilidade absoluta de imposição de multa entre pessoas de direito público, posto que a supremacia entre o aplicador da multa e aquele que irá sofrê-la é requisito essencial para a sua legalidade. E assim o é, pois a imposição de multa nada é do que o exercício do poder de polícia administrativa, que, conforme colocou-se inicialmente, tem como fundamento a supremacia do administrador sobre o administrado.

     In casu, podemos afirmar com segurança que a aplicação de multa pelo INSS ao Prefeito de Itanhaém reveste-se não de legalidade, mas sim de inconstitucionalidade, posto que a inexistência de supremacia entre o INSS e o Município importa na desconsideração da autonomia política do Município de Itanhaém, pelo INSS, de maneira fragrante.

     Diante de todo o exposto, em resposta objetiva ao quesito, asseveramos que é inadmissível a imposição de multa, e conseqüentemente mora, entre pessoas de direito público, dada a inexistência de poder de polícia entre os mesmos.”

Fonte: Boletim de Direito Municipal n.° 07, julho 1994, páginas 067 a 612.

            Mas não é só. Também a jurisprudência dos nossos tribunais acompanha a tese aqui esposada. A exemplo:
“TRF DJU, Seção II, 25/11/1992, pág. 39.466 – col. 01
Agrava de Instrumento n.° 90.04.054006-5-RS
Agravante: Instituto de Administração Financeiro da Previdência e Assistência Social –IAPAS.
Agravado: Município de Veranópolis – RS
Interesse: Academia Veranense de Assistência a Educação e Cultura.
Relatora: Juíza Luzia Dias Cassales.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COBRANÇA DE MULTAS. PREFEITURAA MUNICIPAIS.

1.      NÃO CABE A COBRANÇA DE MULTAS INCIDENTES SOBRE DÉBITYOS PREVIDÊCIÁRIOS DAS PREFEITURAS MUNICIPAIS.
2.      AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO

Acórdão 

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a 2a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório de notas taquigrafadas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 8 de outubro de 1992 (data do julgamento)

Fonte: BDM – Boletim de direito Municipal – Julho/94, pág. 390.

IMPROCEDE O LANÇAMENTO PORQUE A AUTUADA NÃO DESCUMPRIU AS EXIGÊNCIAS CONTIDAS NO ART. 32, II, DA LEI 8.212/91. TAL DISPOSITIVO LEGAL SOMENTE ENTROU EM VIGOR EM 25.07.91.

            A Notificada ao revés do que pretendem as Autuantes, não descumpriu a obrigação prevista no Art. 32, II, da Lei 8.212/91. e sim não o fez porque é máxima eleita pela nossa Lei maior que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei”.

            Com efeito, o princípio da legalidade está esculpido na CF/88 em seu artigo 5°, II, assim:

“Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - ....

II – Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

            Vale dizer, então, que somente a existência de lei pode obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Acontece que o referido dispositivo legal somente entrou em vigor no nosso ordenamento jurídico em 25.07.91, data da publicação da Lei n°. 8.212/91 mo Diário Oficial da União. Por conseguinte, somente a partir dessa data estaria o contribuinte sujeito ao cumprimento dessas obrigações acessórias. Incabível, assim, tais exigências nos exercícios de 1987 a Julho/91.

O CRÉDITO TRIBUTÁRIO É IMPROCEDENTE PORQUE A TR (TAXA REFERENCIAL) NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

            ATÉ A VIGÊNCIA DA Lei n.° 7.799/89, a correção monetária dos débitos fiscais era mensurada pelo BTNF. Com o advento da MP n.° 249/91, transformada posteriormente na Lei 8.177/91, extinguiu-se o BTNF (art. 3°, I), em seu lugar, criou-se a TRD (art. 9°).

            Acontece que a TRD, criada pela MP n.° 249/91, que resultou na Lei n.° 8.177/91, como o objetivo de atualizar tributos e contribuições federais, não resistiu às diversas decisões judiciais que consideraram a TRD mera taxa remuneratória. Assim ocorreu, por exemplo, com a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.  493-0.DF, contestando indexação efetuada pelas TR’s nas operações financeiras envolvendo o SFH. No mesmo sentido, a ADn n.° 513-8.DF que impediu a atualização do saldo do imposto de renda, exercício de 1991, ao índe de 3,70.

            Além dessas decisões do STF, outras, no mesmo sentido, foram prolatadas em outros tribunais do país. A exemplo:

IR – CORREÇÃO MONETÁRIA – TRD – COBRANÇA INDEVIDA

“Tributário – Imposto de Renda. Encargo relativo à Taxa Referencial Diária. Inviabilidade da sua cobrança como fator de atualização de tributos, por se tratar de taxa de juros Superveniência dos arts 80, 81 e 84 da Lei n.° 8.383/91, estabelecendo a compensação ou restituição de tais valores. Perda de eficácia das disposições anteriores. Remessa improvida.”

(Ac. Um da 2a T do TRF da 5a  R – REO 38.008-CE Rel. Juiz Lázaro Guimarães – J  14/12/1993 – Partes Telus-Refrigeração e eletrônica LTDA. E outros e Fazenda Nacional; Temte.: Juízo Federal da 8a Vara-CE – DJU, 28/03/1994, pág. 12.967 – menta oficial).

Fonte: Repertório IOB de jurisprudência n.° 9/94 – página 163

DRÉDITO TRIBUTÁRIO – CORREÇÃO MONETÁRIA – APLICAÇÃO DA TR – IMPRETABILIDADE.

“Crédito tributário. Correção monetária. Aplicação da Tr. Imprestabilidade. A taxa referencial de juros - TR – não é índice de correção monetária e, portanto, sem prejuízo da aplicação do índice legal.”

(Ac. Um da 1a T do STJ – Resp 58.083-3-RS – Rel. Min. César Asfor Rocha J 28/03/1995 – Rectes.: Victor Nocolau Korbes e outro; Recdo.: Municio de Novo Hamburgo – DJU 1 08/05/1995, pág. 12.316 – ementa oficial).
Fonte: Repertório IOB de Jurisprudência n.° 13/95 – pág. 163.

            Até mesmo os julgados administrativos, já reconhecem a inaplicabilidade da TR para correção monetária de tributos.

“... Correção monetária do tributo – TRD – Incabível a incidência da TRD durante o período que medeia 1° de fevereiro de 1° agosto de 1991, devendo à imprestabilidade desse índice como fator de atualização monetária. Recurso a que se dá provimento parcial.”

(Ac. Da 8a C do 1° CC – mv – n.° 108-01.182 – Rel. Cons. Adelmo Martins Silva – J 14/06/1994).

Fonte: Repertório IOB de jurisprudência n.° 17/94, página 328.

            À vista desses revezes, decidiu o Fisco Federal reconhecer a natureza de juros flutuantes da TR, editando a MP n.° 297/91, posteriormente transformada na Lei 8.218/91, que assim dispõe:

“Art. 30 – O “caput” do art. 9° da Lei 8.177, de 1°  de março de 1991, passa a vigorar com a seguinte redação:

A partir de fevereiro de 1991, incidirão juros de mora equivalente à TRD sobre os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional, com a Seguridade Social, com o Fundo de Participação PIS-PASEP e com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviços...”

            Barrada em sua pretensão inicial pelo Judiciário, pretende o Fisco Federal, com um artifício, transformar o que era atualização monetária em JUROS MORATÓRIOS, insistindo, assim, na utilização do mesmo índice – TR.

            Cumpre lembrar, entretanto, que um óbice intransponível antepõe-se a essa nova tentativa. É que, em se tratando de juros, deverão estar submetidos ao que dispõe o art. 92, § 3°, da CF/88, que estipula o limite máximo de 12% de juros reais ao ano.

            Não se vá alegar que tal dispositivo não foi regulamentado pelo Legislativo e, só pó isso, seria inaplicável. Não é bem assim. Outra é a opinião de eminentes juristas. A exemplo, veja-se o entendimento de FERNANDO FACURY SCAFF:

“É da competência privativa do Poder Legislativo editar normas gerais, abstratas e vinculativas, para regular a generalidade das situações, porém entendo que o Poder Judiciário tem competência para julgar com base na norma constitucional cada caso concreto que lhe seja submetido. Não se pode deixar ao bel prazer dos legisladores de plantão a aplicabilidade de uma norma constitucional.

Processualmente, esta discussão poderá se dar independentemente do uso do mandado de injunção, pois entendo que o Poder Judiciário é institucionalmente dotado de competência para apreciar “In concreto”, cada caso que for submetido, independentemente de norma que regule “In genere” todas as demais situações. Não se trata de requerer ao Poder Judiciário que determine ao Poder Legislativo a edição de norma regulamentadora, mas de subsunção de um caso concreto a uma norma constitucional, devendo a decisão judicial operar inter partes.”

(Repertório IOB de Jurisprudência n.° 22/91, página 414 a 416).

            Mas não é só! Além do limite imposto pela Lei Maior, outro limite é estabelecido em lei complementar. Dessa Vez, é o Código Tributário Nacional (Lei n.° 5.172/66) que assim dispõe:

“Art. 162. O crédito não integralmente pago no vencimento é crescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinado da falta, sem prejuízo da imposição as penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1°. Se a lei não dispuser de modo inverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.”

            Pois bem. A despeito de todos esses argumentos, continua o INSS a exigir dos contribuintes o valor da contribuição acrescido de juros de mora, mais TR, mais multa, como se verifica do demonstrativo discriminativo do débito consolidado que acompanha a NFLD. Essa exigência, conforme ficou demonstrado, não encontra guarida quer na jurisprudência, que na doutrina.

VIII – DO PEDIDO

            Ante o exposto, requer a nulidade do lançamento pelas razões aduzidas em preliminar.

            Todavia, se assim não entender essa Egrégia Câmara, que decrete a improcedência do feito ante as razões de fato e direito apresentadas, por ser de inteira justiça.
           
            P. deferimento.


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