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Bacharel em Administração Pública pela Universidade Católica de Brasília e FACAPE/PE, consultor em administração pública e, em desenvolvimento organizacional, com 46 anos de experiência na área pública iniciada no Exército e, que continuo em toda extensão da vida civil. Responsável por relevantes trabalhos em importância e quantidade, na área de formação e relacionadas ao desenvolvimento da administração pública e das organizações civis; dentre os quais: implantação de entes públicos, reformas administrativas e institucionais, incluindo implantação de município recém-emancipado, planos de carreira, regime jurídico dos servidores, concursos públicos, códigos tributários municipais, defesas de contas públicas, audiências públicas, controle interno, normas de posturas e ambientais, etc. Com a atuação ativa na área da filantropia e das organizações sociais. Com passagens e atuação no Rio de Janeiro, Brasília, Bahia e Pernambuco, onde, inclusive, fixou residência.      

quinta-feira, 17 de novembro de 2016

REPRESENTATIVIDADE DE ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL PERANTE AS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. Parecer


I – RELATÓRIO

1. Da dúvida de interpretação de dispositivo estatutário acrescido onde define a figura do Partícipe Beneficiário de Serviços informado que:  “... é aquela pessoa física ou jurídica que ingressa em qualquer dos programas destinados aos Beneficiários de Serviços, não sendo reconhecido como sócio filiado ao Instituto ALFA BRASIL”.

2. A dúvida consiste em achar que, uma vez, o Partícipe Beneficiário de Serviços, não sendo sócio efetivo da entidade social, automaticamente, reconhece-se que a entidade não goza da condição de representá-lo junto às instâncias múltiplas (administrativas e judiciais). Entendimento este que pretendo provar, ao contrário, demonstrando e dando a aceitável exegese a dispositivos: do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078), da Lei nº 9.790, que trata das OSCIP’s; Lei nº 13.019, que trata do regime jurídico das parcerias voluntárias; Lei nº 13.204, que deu nova redação às leis 9.790 e 13.019; e artigo 37 da Constituição Federal.
          
II – DA REPRESENTATIVIDADE

3. Existe uma diferença entre Associação de Classes e Associações de Interesse Social Geral, podendo ser reconhecidas, destarte, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) ou, como Organização Social (OS) e até mesmo como Fundação Pública. A diferença consiste em que fique bastante claro que tais organizações, diferentes das Associações de Classes e dos Clubes de Serviços e Recreativos de Lazer, atendem indistintamente a sociedade em geral e que não seja para gerar benefícios diretos estabelecidos por suas finalidades para os seus sócios. Portanto, os Estatutos deverão ter esta clareza !!!

4. Não há de se confundir o direito de franquear ao de vincular. Portanto, os programas do IDECON estão franqueados aos que dele tiverem interesse e, portanto, deverão de livre e espontânea vontade aderir aos mesmos. Diferentemente do sócio da entidade que – nesta condição – é um benfeitor e agente de promoção social e não destinatário dos serviços promovidos pela entidade da qual esteja associado. Esta é a exigência para que a entidade continue sendo reconhecida como entidade social de interesse público. Destarte, sendo reconhecida como um dos segmentos com liame direto com o Estado.

5. O Artigo 81, em seu § 1º, e incisos I, II e III da Lei 8.078 de 1990 (CDC) é bastante claro quando determina que a defesa coletiva será exercida quando se tratar de direitos difusos, assim entendidos, para efeitos do Código de Defesa do Consumidor, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas a circunstâncias de fato, conforme seu inciso I. E, em seu inciso II, diz que interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos do CDC, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. E, finaliza, no inciso III que interesses individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Destarte, hão de ser reconhecidas as características postas na Lei nº 8.078 (CDC) para o entendimento das finalidades que deverão estar afetas a uma entidade do tipo Associação, que tem dentre os seus objetivos, outros, também, o de defesa do consumidor. E tais características são:

5.1. - defesas coletivas de pessoas indeterminadas que estejam ligadas por circunstâncias de fato. COMENTA-SE: Se são pessoas indeterminadas, essas não deverão ter ligação umbilical direta com a entidade promotora das ações em prol da defesa geral de consumidores, destarte, se equiparando, no caso, às entidades e órgãos da Administração Pública, direta e indireta (Inciso IV do Art. 82 do CDC);

5.2. - defesa de direitos coletivos, transindividuais, de natureza indivisível que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com parte contrária por uma relação jurídica base. COMENTA-SE:  A relação jurídica base é aquela que está adstrita ao fato, isto é, às circunstâncias de fato. Portanto, evidentemente, deverá estar o fato e situação na relação de direitos estabelecidos pelo pela Lei que é efetivamente o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.080);

5.3. - direitos individuais homogêneos, entendidos como os decorrentes de origem comum. COMENTA-SE: Não há a necessidade, evidentemente, do cidadão se associar em entidades de defesa do consumidor – nas prerrogativas estabelecidas pelo inciso IV do Artigo 82 do CDC. Basta tão somente que exista o fato de origem comum, para que estes busquem os seus direitos por iniciativa própria, ou que, na ausência da iniciativa sejam grupos de consumidores, para os fatos de mesma origem, tutelados por iniciativa de um representante do Ministério Público, de Representantes de qualquer dos entes federados (União, Estados, Distrito Federal, Municípios), por representantes de entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, que tenham por finalidade a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC e, por fim, as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização assemblear (Art. 82, I, II, III da Lei nº 8.078 de 1990).

6. Há de ser reconhecido, portanto, que a Associação, nos termos da Lei 8.078 se equipara em representação ao próprio Ministério Público e aos entes públicos (PROCONS, IDECONS, DECONS, etc.). E, essa certeza mais, ainda, nos dá a interpretação do Art. 80 do CDC, quando diz, ipsis litteris:

“Art. 80. No processo penal atinente aos crimes neste código, bem como a outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal.”

7. O artigo 80, definitivamente pacifica a questão sobre a forte representatividade de uma Associação que tenha dentre suas finalidades a defesa do consumidor, destarte, quando o equipara às entidades e órgãos da Administração Pública (PROCONS, IDECONS, DECONS, etc.), dando-lhe forças para representar qualquer cidadão na defesa dos seus direitos que estejam relacionados à relação de consumo, podendo inclusive, ser assistente do Ministério Público.  
        
III – DA IMPESSOALIDADE

8. O art. 4º, incisos I e II da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos (lei das OSCIP’s) e seus respectivos dispositivos, em consonância com o caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988 – destarte, fazendo-nos entender que a Associação qualificada como OSCIP, indiretamente, integra o rol por excelência das entidades que estão mais para o público do que para o privado – na observância dos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, deverão adotar práticas que coíbam a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório.

9. Entende-se que o processo decisório reside na prerrogativa, tanto de direção da entidade na ocupação dos cargos da Diretoria e respectivos Conselhos, quanto de participação no processo de escolha nas assembleias gerais e extraordinárias e de aprovação de atos e resoluções da entidade. Portanto, nenhum membro de associação que atue em defesa do consumidor poderá ter benefício direto e específico na condição tão somente de ser sócio da entidade. Entretanto, poderá este ser tutelado em relação a seus direitos individuais e ser beneficiado, assim como indistintamente, qualquer pessoa, de ações da entidade à qual é associado na condição de cidadão comum e senhor de direitos, assim como um representante do Ministério Público ou membro de órgãos públicos de defesa do consumidor (PROCONS, IDECONS, DECONS, etc.) poderão, também, poderá ser tutelado pelo respectivo órgão onde atue. 

10. O caput do art. 6º, inciso VIII, da Lei nº 13.204, de 14 de dezembro de 2015, ao tratar do regime das parcerias, definidos pela Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014 reforçou a necessidade do real cumprimento do princípio da impessoalidade, conforme expõe tais dispositivos, in verbis:

“Art. 6º São diretrizes fundamentais do regime jurídico de parceria:
(...);
VIII – a adoção de práticas de gestão administrativa necessárias e suficientes para coibir a obtenção individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens indevidos;

IV – DA LEGITIMIDADE

11. O caput do art. 5º da Lei nº 13.204, de 14 de dezembro de 2015, ao tratar do regime das parcerias, definidos pela Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014 reforçou o reconhecimento da legitimidade de OSCIP ou, como queiram OSC, na representatividade da entidade com essa natureza jurídica perante as múltiplas e variadas instâncias administrativas e judiciais existentes, na defesa dos interesses em função de suas finalidades, conforme está exposto no dispositivo, in verbis:

“Art. 5º O regime jurídico de que trata esta Lei tem como fundamentos a gestão pública democrática, a participação social, o fortalecimento da sociedade civil, a transparência na aplicação dos recursos públicos, os princípios da legalidade, da legitimidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da economicidade, da eficiência, destinando-se a assegurar:
[...]”

12. Reconhece-se, então, sem nenhum percalço que a Organização da Sociedade Civil é legítima para representar junto às múltiplas instâncias em assuntos que lhe competem na execução de suas finalidades, dentre as quais, as que estão relacionadas à defesa do consumidor.
  
V – DA CONCLUSÃO

13. Portanto, a redação dada pelo § 2º do artigo 6º ao Estatuto do Instituto ALFA BRASIL deverá ficar mantida para que a entidade continue a gozar da sua qualificação como OSCIP (Organização da sociedade Civil de Interesse Pública), VEZ QUE, CLAREIA AO INTÉRPRETE QUE A RELAÇÃO DOS BENEFICIÁRIOS DOS SERVIÇOS DO INSTITUTO ALFA BRASIL, NÃO TEM LIGAÇÃO DIRETA OU INDIRETA, QUE O CARACTERIZE SOCIO DESTE REFERIDO ENTE ASSOCIATIVO. Ipsis litteris o referido dispositivo:

“§ 2º O Partícipe Beneficiário de Serviços é aquela pessoa física ou jurídica que ingressa em qualquer dos programas destinados aos Beneficiários de Serviços, não sendo reconhecido como sócio filiado ao Instituto ALFA BRASIL, mas, simplesmente vinculado a determinados benefícios e ações executados através de filiais do Instituto ALFA BRASIL e que tem a sua aprovação através de uma respectiva filial à qual seja integrado mediante Carta ou Contrato de Adesão com sujeição, ou não, ao pagamento de taxa de contribuição estabelecida por Deliberação do Conselho Diretor para cada caso específico.”  

14. Destarte, este consultor está plenamente seguro do que afirma neste parecer à luz das disposições constitucionais e legais e que reforça-o com o resumo de entendimento, a contra sensu de outros entendimentos dados à redação de tal dispositivo (§ 2º do artigo 6º do Estatuto do Instituto ALFA BRASIL), vez que confirma-se que é necessária à segurança  para que essa entidade possa atuar sem o risco de perder a sua qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), portanto, de deixar de existir como ente social de interesse público.

É o Parecer.              

NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública
Diretor de Planejamento e Operações do Instituto ALFA BRASIL
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