Instrumento de contestação elaborado pelo consultor Nildo Lima Santos em resposta a Notificação Extrajudicial da Secretaria de Educação em razão de entendimentos equivocados pelos agentes públicos municipais em razão de indução do Conselho Municipal de Educação.
Ilmº Sr. HEITOR BEZERRA
LEITE, M.D. Secretário Municipal de Educação de Petrolina Pernambuco
Referência:
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01
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NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL, de 14 de maio de 2015
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02
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Pregão Presencial nº 001/2010
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03
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Contrato nº 005/2010, de 15 de fevereiro de 2010
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04
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5º Aditivo ao Contrato nº 005/2010, de 14 de fevereiro de 2014
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O Instituto ALFA BRASIL, pessoa jurídica de direito civil do tipo
Associação, com qualificação federal de Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público, concedida pelo Ministério
da Justiça sob o nº 080071.000097/2006-22, inscrito no CNPJ sob o nº 07.761;035/0001-92, com sede e foro na Comarca de
Salvador – Bahia, domiciliado à Rua Ozi Miranda, nº 67-B, Piatã – Salvador –
Bahia, CEP nº 41650-066, representada pelo seu presidente, Sr. Luiz Roque de Oliveira, com RG nº 000000-SSP/PE, inscrito no CPF/MF sob o nº 000000000-00, dentro do direito do contraditório e,
com a força da argumentação da verdade dos fatos, vem através da presente
prestar esclarecimentos sobre o que consta na Notificação Extrajudicial, datada
de 14 de maio de 2015, tendo como autora essa Secretaria Municipal de Educação
que argumenta em face de auditoria feita no contrato nº 001/2010, referente a
contratação de serviços de transporte escolar, ter havido erros de cálculos na
elaboração de planilhas referentes a despesas apropriadas por este Instituto
Alfa Brasil, especificamente, através do nosso Escritório Regional com sede no
Município de Petrolina, o qual é executor do referido ato contratual.
I – DO RELATÓRIO
1. A Secretaria Municipal de
Educação do Município de Petrolina, no rigoroso dever de cumprir às
determinações legais, em processo de auditoria processual, considerando o
Contrato nº 005/2010, de 15 de fevereiro de 2010, informa a este Instituto ALFA
BRASIL sobre tais procedimentos e, especifica como conclusão – considerando a
metodologia para a auditagem utilizada pela mesma! – o pagamento a maior das
planilhas de preços que somaram o valor de R$28.580,87
(vinte e oito mil, quinhentos e oitenta reais e oitenta e sete centavos).
E, portanto, solicita a devolução de tais valores, podendo proceder a glosa dos
mesmos considerando existir contrato em andamento entre o Município de
Petrolina e este Instituto de Tecnologia e Gestão (Instituto ALFA BRASIL). In
verbis, excertos da Notificação Extrajudicial em referência:
MUNICÍPIO DE PETROLINA, pessoa jurídica de
direito público, inscrito sob o CNPJ:10.358.190/0001-77, através da Secretaria
Municipal de Educação, por seu representante legal que a esta subscreve, vem
pelo presente instrumento particular e na melhor forma admitida em direito,
formalmente NOTIFICAR a ocorrência dos fatos que se seguem, com o fito de criar
e resguardar direitos, através de solução amigável e menos onerosa.
A Notificada é vencedora do Pregão
Presencial nº 001/2014, onde o objeto é a prestação de serviços de TRANSPORTE
ESCOLAR DOS ALUNOS DO ENSINO FUNDAMENTAL DA REDE MUNICIPAL NA ZONA RURAL.
Ocorre que a empresa, no exercício fiscal de
2014, emitiu relatórios de medição, que apensadas as notas fiscais servem de
comprovação do serviço prestado por rota escolar e quilômetro rodado. O fato é
que, após auditoria documental interna foram observados erros de cálculo nas
planilhas apresentadas que levou a um acréscimo nos valores pagos pelo
Município naquele exercício.
CONSIDERANDO que o fiscal e o gestor do
contrato reservam para si o direito dever de zelar o interesse público, e suas
competências devem ser exercidas na sua plenitude e no momento legal. Não se
satisfaz o direito com o desempenho incompleto da competência e, por ainda, com
a omissão da autoridade. Havendo oportunidade de agir, não deve se abster de
sua obrigação em relação a obrigação, podendo ainda rever seus próprios atos.
Neste sentido, o ente público contratante no
desempenho da função de gestão e fiscalização, e ainda com base no denominado
princípio da autotutela administrativa, que é o poder-dever de a própria
Administração exercer o controle de seus atos, pode glosar os valores
indevidamente pagos com recursos públicos em fatura futura, de forma integral,
face à indisponibilidade e supremacia do interesse público.
A aplicação da glosa não comporta maiores
discussões, tanto que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, nº 80,
inciso IV, e a jurisprudência do TCU admitem a possibilidade de retenção de
créditos decorrentes do contrato para que sejam compensados com os débitos
existentes perante a Administração.
Nesta esteira, mediante recebimento de
notificação através diretoria de transporte em efetiva auditoria interna,
verificou-se incoerências nas planilhas de medição do serviço prestado.
Constatou-se um valor indevidamente pago a empresa, desta forma, notificamos a
empresa a devolver os valores na quantia de R$28.580,87 (vinte e oito mil,
quinhentos e oitenta reais e oitenta e sete centavos), indenizando os cofres
públicos municipais.
Não havendo oposição a devolução, este
deverá ser restituído conforme dotações constante no processo de contratação,
respeitando as proporções investidas de cada fonte de recurso. Caso haja
recusa, procederemos com a glosa dos valores devidos.
(...).
Considerando notificado e cientificado para
todos os efeitos legais.
Nestes termos,
Petrolina, 14 de Maio de 2015
Heitor Bezerra Leite
Secretário
Municipal de Educação
2. O que consta acima, “item 1”, NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL foi
recebida em 15 de maio de 2015 e, que tempestivamente e, arrazoados,
conforme justificaremos e demonstraremos no tópico II a seguir, respeitosamente
nos opomos aos supostos valores apurados em Auditoria promovida por unidade da
Secretaria Municipal de Educação.
II – DAS DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS:
3. Do Anexo III – ESPECIFICAÇÕES
MÍNIMAS DO OBJETO, ao Edital de Pregão Presencial nº 001/2010, que deu originou
o processo de contratação do Instituto de Tecnologia e Gestão (Instituto ALFA
BRASIL) através do Contrato nº 005/2010, extraímos as seguintes diretrizes a
serem seguidas pela CONTRATADA e CONTRATANTE, na execução do referido contrato:
1.8 – Os veículos objeto da locação deverão
se apresentar pontualmente para o início do transporte dos alunos, nos horários
determinados pela Secretaria de Educação, em cada um dos turnos, quando deverão
estar limpos e abastecidos.
7.6 – Só
serão autorizados pela SECRETARIA ao transporte Escolar, os veículos que estiverem
credenciados pela Secretaria de Educação.
7.8 – A contratada deverá fornecer
mensalmente os relatórios de gestão contendo a quilometragem percorrida em cada
linha, relatório estatístico da quantidade de alunos transportados e relatório
consolidado das frequências mensais, evidenciando os trechos.
8.1 – À
Prefeitura Municipal de Petrolina é facultado o direito de a qualquer momento
dispensar ou acrescentar veículos dentro dos limites estabelecidos pela lei
de licitações e contratos, sem que caiba qualquer reclamação, indenização ou
pedido de reajustamento de preços, por parte do contratado.
8.7 – A
Prefeitura Municipal de Petrolina manterá permanente fiscalização, no que
concerne ao fiel cumprimento de todas as condições estipuladas nesta licitação e
no contrato.
8.9 – Os
percursos dos veículos serão estabelecidos nos anexos, os quais poderão
sofrer alterações no decorrer do contrato em razão da mudança de rota ou de se
ter detectado falhas na medição inicial, podendo, portanto, o contrato com o
transportador ser alterado para mais ou para menos, de acordo com a
situação detectada.
4. Do Contrato nº 005/2010, de 15
de fevereiro de 2010, extraímos, excertos que servirão de base à justificação das
providências tomadas e que ensejaram a apropriação de parte do lançamento dos
valores residuais objetos de apropriação por parte da auditoria efetuada por
unidade da Secretaria Municipal de Educação que não os considerou. Textos, in verbis:
CLÁUSULA
TERCEIRA – DO PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO
3.3 – O pagamento dos serviços será efetuado
mensalmente, até o décimo dia útil do mês subsequente ao serviço prestado.
3.4 – O
pagamento dos serviços prestados serão efetuados a partir do levantamento dos
dias letivos e da quilometragem executada mensalmente por cada veículo, conforme linhas e trajetos executados,
tendo como quilometragem máxima a constante no anexo I, salvo em caso de
alteração autorizada pelo Município.
3.4.1 –
Somente será considerado, para efeito de cálculo de pagamento, o trajeto
aprovado pela Secretaria Municipal de Educação.
3.5 – A Nota Fiscal deverá conter o total de
quilômetros do mês – total este a ser
encontrado mediante a multiplicação do número de km/dia ora fixado pelo número
de dias letivos previstos para o mês no calendário oficial – bem como,
ainda, a multiplicação do total de quilômetros pelo valor unitário do
quilômetro.
3.11 – Nos casos de eventuais atrasos de
pagamento, desde que a CONTRATADA não tenha concorrido de alguma forma para
tanto, fica convencionado que a taxa de atualização financeira devida pela
CONTRATANTE, entre a data acima referida e a correspondente ao efetivo
adimplemento da parcela, terá a aplicação da seguinte fórmula: [...].
CLÁUSULA
OITAVA – DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA
8.11 – Proceder a prestação e execução do
serviço, de acordo com sua proposta e, com as normas e condições previstas no
Edital de Pregão Presencial nº 001/2010 e anexos, inclusive com as prescrições
do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, respondendo civil e
criminalmente, pelas consequências de sua inobservância total ou parcial.
8.14 – À contratada poderá ser acrescido ou
diminuído o objeto da prestação de serviços dentro dos limites estabelecidos na
Lei nº 8.666/93 e alterações.
8.20 – Só
serão autorizados pela SECRETARIA ao transporte Escolar, os veículos que
estiverem credenciados pela Secretaria de Educação.
8.22 – A contratada deverá fornecer
mensalmente os relatórios de gestão contendo a quilometragem percorrida em cada
linha, relatório estatístico da quantidade de alunos transportados e relatório consolidado das frequências
mensais, evidenciando os trechos.
CLÁUSULA
NONA – DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATANTE
9.2 – Designar,
por meio da Secretaria Municipal de Educação, pessoas responsáveis pelo
encaminhamento e fiscalização dos serviços ora pactuado.
CLÁUSULA
DÉCIMA SEGUNDA – DO ACOMPANHAMENTO E DA FISCALIZAÇÃO
12.1 – Os serviços de publicações objeto
deste contrato serão fiscalizados por servidor ou comissão de servidores
designados pela COLIC, doravante denominados “Fiscalização”, que terá autoridade para exercer, em seu nome, toda
e qualquer ação de orientação geral, controle e fiscalização da execução
contratual.
12.2 – À fiscalização compete, entre outras
atribuições:
I – solicitar
à Contratada e seus prepostos, ou obter da Administração, tempestivamente,
todas as providências necessárias ao bom andamento deste contrato e anexar aos
autos do processo correspondente, cópia dos documentos escritos que comprovem
essas solicitações e providências;
II – acompanhar a realização e entrega das
publicações e atestar seu recebimento definitivo;
III – encaminha à Secretaria de Finanças, os
documentos que relacionem as importâncias relativas e multas aplicadas à
Contratada, bem como os referentes a pagamento;
III – DA REALIDADE OBJETIVA DOS
FATOS:
5. Hão de ser reconhecidos que,
em momento algum, a CONTRATADA executou os serviços ao seu livre arbítrio,
considerando a realidade da forma da execução dos serviços que, a rigor, segue
uma tradição consolidada pela realidade do tipo de serviços pelos entes
contratantes (Municípios), os quais, não abdicam do direito da indicação e, do
planejamento dos itinerários de transporte escolar e rotas que estão
inteiramente ligados tanto ao prestador de serviços autônomos de transporte
escolar quanto à matrícula dos alunos e todas as suas conveniências, sejam estas
ótimas, boas, razoáveis, ou precárias. Mas, há de ser reconhecido que, de fato,
quem decide é o ente público municipal CONTRATANTE e, desta forma é imposto à
qualquer que seja a CONTRATADA. A isto reconhecemos a existência dos princípios
da realidade, da racionalidade, da razoabilidade e, fortemente o da veracidade
dos fatos. Os instrumentos que sedimentam o arcabouço pactual, não deixam
dúvidas quanto a esta questão, conforme vislumbramos nas interpretações a
seguir, extraídas de excertos de tais instrumentos transcritos no tópico II DAS
DISPOSIÇÕES CONTRATUAIS, desta peça:
A UM – O “subitem 7.6” do Anexo III ao Edital de Pregão Presencial
nº 001/2010, combinado com o “subitem 8.20” da CLÁUSULA OITAVA – DAS
OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA do
Contrato nº 005/2010, de 15 de fevereiro de 2010, ao definirem que “Só serão autorizados pela SECRETARIA ao
transporte Escolar, os veículos que estiverem credenciados pela Secretaria de
Educação” confirmam que o CONTRATANTE tem o inteiro domínio sobre
quem deve ou não ser contratado. Destarte, fortalecendo a oportunidade de maior
controle e fiscalização por parte da CONTRATANTE (Secretaria Municipal de
Educação).
A DOIS – A fiscalização se dava DE FATO e, de forma satisfatória,
já que, a unidade de administração de transporte escolar vinculada à Secretaria
Municipal de Educação, representando o Município CONTRATANTE era a responsável
pela coleta das frequências nas unidades escolares e, as encaminhava
devidamente documentadas à CONTRATADA para a elaboração da planilha de frequência.
A qual, retornava à referida unidade fiscalizadora para as conferências e, os
atestos finais. Portanto, a fiscalização era e é bastante confiável, a qual,
inclusive, sempre foi exercida pelos Diretores das unidades escolares servidas
pelo transporte escolar e que têm como uma de suas atribuições o acompanhamento
da folha de frequência do veículo, com as assinaturas diárias do condutor e,
fechamento no final de cada período de medição (mensal) pelo respectivo Diretor
que a assina, atestando-a e encaminhando-a à unidade de fiscalização e controle
do transporte escolar da Secretaria Municipal de Educação. Destarte, ficando
mais difícil a constatação de erros. Estes procedimentos seguem rigorosamente o
que dispõem o Anexo III – ESPECIFICAÇÕES
MÍNIMAS DO OBJETO, ao Edital de Pregão Presencial nº 001/2010 (subitens: 7.8, 8.1, 8.7 e 8.9) e, o CONTRATO nº 005/2010 (subitens: 8.11, 8.20, 8.22, 9.2, 12.1 e
12.2).
A TRÊS – Os serviços contratados tendo como objeto o transporte
escolar de alunos para a rede municipal de educação, mesmo considerando ser o
calendário escolar um dos pontos referenciais mais importantes para efeitos do
planejamento de tais serviços, há de ser considerado que estes não se dão de
forma estanque e, engessada a tal instrumento de planejamento (Calendário
Escolar); dado ao fato de que, cada região do interior do Município tem a sua
peculiaridade e, portanto, situações contingenciais ocorrem com bastante
frequência, a exemplo de greves escolares, festejos folclóricos locais e,
eventos cívicos, estradas obstruídas, dentre tantas outras situações que
poderão ocorrer. E, uma das
ocorrências mais frequentes era e, ainda é, a falta do encaminhamento a tempo
das frequências dos transportadores pelos Diretores de unidades escolares,
destarte, dificultando o fechamento da folha de frequência e, sua competente
planilha, a qual é fechada para alguns transportadores com imprecisão de
frequência em dias estimados e, sempre a menor, para que os ajustes sejam
feitos quando do encaminhamento da remessa da frequência pelo Diretor esquecido
ou faltoso. O que implica reconhecer que sempre ficarão residuais para que
sejam pagos no mês subsequente que se somará aos dias letivos deste seguinte
mês. Portanto, é imperioso reconhecer que o sistema funciona como conta corrente
onde sempre o que fica de saldo do mês anterior é compensado com o devido
pagamento no mês seguinte. Há de ser reconhecido que se trata de procedimento
normal e legal em qualquer forma de contrato, mesmo por quê o CONTRATANTE se
reveste do arbítrio para assim proceder conforme se extrai do Anexo
III – ESPECIFICAÇÕES MÍNIMAS DO OBJETO, ao Edital de Pregão Presencial
nº 001/2010 (subitens: 1.8, 7.8, 8.1 e
8.9) e, do CONTRATO nº 005/2010
(subitens: 3.3, 3.4, 3.4.1, 8.14, 8.22 e
12.1). Destarte, simplesmente
vincular valor pago em um mês a dias planejados e fixados no calendário
escolar, com toda certeza não é correto! Já que, os valores apropriados no mês
poderão ter sido aumentados em decorrência de saldos remanescentes que não
foram devidamente quitados e de direito do transportador terceirizado,
inclusive, dos órgãos fazendários, já que todos os tributos incidentes terão
que ser apropriados (ISS, INSS, IR, SEST e SENAT). Se a metodologia adotada
pela equipe de auditoria pegou o valor recebido durante o mês por determinado
transportador e o dividiu pelo número de dias letivos para o referido mês para
a comparação com a quilometragem do trecho e, respectivo compatibilização do
referido valor para o mês, lamentamos afirmar de que não está correto. Destarte,
acrescentamos que a melhor metodologia a ser aplicada é pela análise das
frequências e dos registros documentais que autorizaram qualquer serviço extra
de transporte. Portanto, é por esta razão que somos forçados a nos opormos aos
supostos débitos que ora nos impõe essa Secretaria Municipal de Educação.
A QUATRO – Entendemos, considerando a boa-fé dos agentes auditores,
que, infelizmente, foram traídos pelo “subitem 3.5” da CLÁUSULA TERCEIRA – DO
PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO do
Contrato nº 005/2010, já que este apresenta uma forma de cálculo de forma
linear, o que não ocorre rigorosamente na execução deste tipo de contrato,
subcláusula que, no melhor das hipóteses apenas dão a linha correta para que
seja prevalecido o valor da diária considerando o percurso percorrido, já que a
licitação teve como base o valor do preço do quilometro rodado por tipo de
veículo. In verbis a subcláusula que
deu margem à controvérsia:
3.5 – A Nota Fiscal deverá conter o total de
quilômetros do mês – total este a ser
encontrado mediante a multiplicação do número de km/dia ora fixado pelo número
de dias letivos previstos para o mês no calendário oficial – bem como,
ainda, a multiplicação do total de quilômetros pelo valor unitário do
quilômetro.
A CINCO – Ante ao exposto e, considerando termos em mãos as
planilhas devidamente atestadas por essa Secretaria Municipal de Educação que
foram originárias das medições feitas pelos respectivos Diretores escolares,
considerando as frequências dos transportadores terceirizados e, ainda, face a
existência dos comprovantes oficiais que autorizaram os acréscimos adicionais,
considerando viagens extras em favor da rede municipal de educação, conforme demonstrações que, ora apresentamos,
em anexo, em forma de planilhas listadas abaixo, não há como não reconhecer do
completo domínio do fato pelo ente CONTRATANTE
que deverá promover as responsabilizações de quem autorizou a execução dos
serviços, caso permaneçam dúvidas extra-entendimento da correta apuração dos
valores encontrados pela equipe de consultoria e, ainda, o fato de que sempre
deverão ter em mente o fato real de que o CONTRATADO (Instituto ALFA BRASIL) operava
e, opera com serviços terceirizados e, portanto, não existe a possibilidade
deste ter ganhos extras a não ser os relacionados à taxa de administração que é
apropriada em função do valor bruto das medições – feitas por representantes do
CONTRATANTE! – e que, em decorrência das falhas em tais medições sempre os
pagamentos foram feitos em atraso e que, em momento algum esta CONTRATADA e
terceirizados se utilizaram do “subitem 3.11” da CLÁUSULA TERCEIRA – DO
PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO para a correção dos seus créditos em atraso.
Destarte, demonstrando o imenso espírito de tolerância e colaboração que
pedimos seja considerado como reciprocidade na revisão dos procedimentos de
auditoria e, por consequência, do débito ora imposto e, que mais uma vez
afirmamos não ter sustentação perante as justas forças normativas, já que foi
feito pela metodologia inadequada.
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Ordem
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Planilha
demonstrando o mês e ano de referência
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Valor
Total
|
|
01
|
Fevereiro de 2014
|
R$755.737,69
|
|
02
|
Março de 2014
|
R$704.512,45
|
|
03
|
Abril de 2014
|
R$771.274,75
|
|
04
|
Maio de 2014
|
R$882.353,64
|
|
05
|
Junho de 2014
|
R$434.299,30
|
|
06
|
Julho de 2014
|
R$668.636,78
|
|
07
|
Agosto de 2014
|
R$887.392,42
|
|
08
|
Setembro de 2014
|
R$884.296,39
|
|
09
|
Outubro de 2014
|
R$858.832,45
|
|
10
|
Novembro de 2014
|
R$804.629,00
|
IV – DA CONCLUSÃO E
PEDIDO:
6. Face ao exposto, concluímos pela falta de amparo na
imputação do débito a este Instituto ALFA BRASIL no valor de R$ 28.580,87
(vinte e oito mil, quinhentos e oitenta reais e, oitenta e sete centavos) por
serem inexistentes, considerando ter sido encontrado por métodos não
reconhecidos que foram aplicados diretamente para o caso e, ainda, considerando
o inteiro domínio do fato, na condição de fiscalizador e ordenador das
despesas, do CONTRATANTE (Município de Petrolina) representado pela Secretaria
Municipal de Educação, através de seus prepostos (Diretores escolares e, Chefe
da unidade de gestão de transporte escolar).
7. Por fim, pedimos respeitosamente e encarecidamente que a decisão seja
revista considerando a existência da mútua colaboração entre CONTRATADA e
CONTRATANTE cujos objetivos e ações são exclusivamente reconhecidos como de
interesse público definidos pelas normas jurídicas pátrias e, que deverão
ser consideradas com a prevalência sobre quaisquer situações que possam
interferir nessa relação que não se vê ou encontra hipóteses que
caracterizem finalidades econômicas, conforme se constata na não reclamação na
aplicação do “subitem 3.11” da CLÁUSULA
TERCEIRA – DO PREÇO E FORMA DE PAGAMENTO”, dentre tantos outros
procedimentos na execução do contrato. E, ainda, que seja considerado o
fato de que existem outros resíduos em favor da CONTRATADA, consequentemente,
dos TERCEIRIZADOS, em decorrência da execução de serviços ordenados por essa
CONTRATANTE e que ainda estão em pendências; e, o fato de que, o somatório de pendências colocam em risco a
execução do atual contrato – indicado para suposta glosa! – quanto ao seu
equilíbrio, considerando o fato de que, a relação se dá sem a finalidade
econômica (lucro) e, destarte, levando em consideração, também, pelo fato
de que o Instituto ALFA BRASIL não possui caixa para arcar com tais descaminhos
que, infelizmente, considerando a rigidez da administração pública e, as
urgências que demandaram providências imediatas, de quem tinha o poder/dever
para tanto – RECONHECIDAMENTE O
CONTRTATANTE!. Pontos estes que deverão ser considerados como normais e,
amparados pelos princípios informadores do Direito Administrativo, que os
reconhecemos, dentre os quais os: da legalidade, da racionalidade, da
razoabilidade, da legitimidade, da providência que a este último se ancora e no
poder/dever de fazer e, da supremacia do interesse público.
Nestes Termos,
Peço Deferimento.
Petrolina, PE, em 20 de maio de 2015
Presidente
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