APRESENTAÇÃO
A proposição
para a “criação do ente regulador”;
conforme “ANEXO I – Termo de Referência para contratação de empresa de
consultoria para atender às Metas 1 e 2 do Convênio
MMA x Município de Casa Nova”, define as seguintes atividades previstas
para esta etapa; listadas a seguir:
● Identificação do escopo de regulação para as partições de
contrato de prestação de serviços propostos;
●Definição dos instrumentos regulatórios e os indicadores de
desempenho da regulação;
●Definição dos instrumentos de controle social sobre a
regulação;
●Proposição do formato institucional do ente regulador segundo
a modalidade de contrato;
●Elaboração das minutas de contrato e instrumentos normativos
para relacionamento do Consórcio, do Prestador de Serviços e do Usuário com o
ente regulador.
A expressão “escopo” admite várias percepções e
variações, a depender daquilo que se pretende, considerando as inúmeras
variáveis intervenientes no contexto, que são os caminhos a serem percorridos
para o alcance dos objetivos. Esta expressão “escopo”, de fato, significa: “a delimitação para aquilo que se pretende
atingir: alvo, objetivo, propósito”. Desta forma, justificamos para a
primeira atividade de proposição de constituição do ente regulador, a seguir
descrita:
Identificação do escopo de regulação para as partições de contrato de
prestação de serviços propostos
O trabalho
contratado com a HS Consultoria
objetivou a elaboração de estudos e proposição de procedimentos que possibilitem:
a “contratação consorciada dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos
sólidos urbanos e operação de unidades de manejo de resíduos sólidos pelos
Municípios integrantes do Consórcio de
Desenvolvimento Sustentável do Sertão do São Francisco - CONSTESF”. A
definição clara e precisa do objeto, delimitou, portanto, o escopo dos
trabalhos para que pudéssemos elaborá-los em atendimento ao todo do trabalho
contratado, dentre eles, o de “Proposição
de Criação do Ente Regulador”.
Identificado,
portanto, o escopo a ser observado; exigiu-se, a priori, que observássemos os
marcos regulatórios para a proposição de criação do ente de regulação, como um
dos produtos contratados. Dentre os quais: o Protocolo de Intenções (Inciso III da Cláusula 9ª); a Constituição Federal de 1988; a Constituição do Estado da Bahia; a Lei
Federal nº 9.074/95, que estabelece normas para outorga e prorrogações das
concessões e permissões de serviços públicos; a Lei Federal nº 11.107/2005, que dispõe sobre normas gerais de
contratação de consórcios públicos; a Lei
Federal nº 11.445/ 2007, que
estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico; e, a Lei Federal nº 12.305/2010, que
institui a política nacional de resíduos sólidos; todos mencionados no Capítulo
I, Seção II – Da Base de Sustentação Jurídica Deste Regulamento, Art. 2º e seus
dispositivos, do Regulamento Uniforme
proposto.
Conhecidas as
delimitações principais do caso, partiu-se, então para a identificação das
delimitações secundárias – todas formadoras do escopo – e, também, importantes
para a proposição do ente de regulação para as partições de contratos de
serviços propostos. Com o entendimento de que, os serviços transferidos para a
titularidade do Consórcio, somente poderiam ser aqueles que estivessem contidos
nas delimitações principais e, que, na proposição do ente regulador foram
inseridos no “Regulamento Uniforme para
os Sistemas Consorciados de Coleta, Tratamento e Destinação de Resíduos
Sólidos”, nos seguintes dispositivos: Art. 3º, I usque XL; Art, 6º, I, II,
III, IV, § único; Art. 7º, I usque X, §§ 1º, 2º 3º e 4º; Art. 8º, I e II, §§
1º, 2º e 3º; Art. 9º, I, usque VIII, §§ 1º, 2º, 3º e 4º; Art. 25, I usque XXV;
Art. 27, I usque IX; Art. 42, I usque XII; Art. 43, I, usque III, § único, I e
II; Art. 47, §§ 1º e 2º; Art. 48, I usque XVII, § único; Art. 49; Art. 50, § 1º
usque 5º; Art. 51, §§ 1º e 2º; Art. 53, I, II e III; §§ 1º, 2º e 3º; Art. 54,
I, II e III; Art. 57, §§ 1º e 2º; Art. 58, I usque IV; § único; Art. 59, I
usque V, §§ 1º usque 4º; Art. 60, §§ 1º e 2º; Art. 61, §§ 1º e 2º; Art. 63, I,
II e III, § único; Art. 77, I usque IV, §§ 1º usque 4º; Art. 79, I usque VI, §
único; Art. 80, §§ 1º usque 4º; Art. 84; Art. 85, I usque VII, §§ 1º usque 4º;
Art. 86; Art. 92, I usque V; §§ 1º usque 6º; Art. 93, I, II e III; Art. 94, §
único; Art. 97, §§ 1º, 2º, 3º e 4º; Art. 98, II; Art. 99, I usque VIII, §
único; Art. 100, I usque VI; Art. 101; Art. 102; Art. 103, §§ 1º, 2º e 3º; Art.
104, §§ 1º, 2º e 3º; Art. 105; Art. 106, I, II e III; Art. 107, I, II e III, §§
1º usque 4º; Art. 108, § único; Art. 109, I e II, §§ 1º usque 5º.
As
delimitações principais foram observadas para a orientação quanto à proposição
de modelos de políticas tarifárias (item 3, V do TR) e, pactuações; dentre elas
as relacionadas aos contratos de rateio que deverão observar as diretrizes
gerais para do escopo, bem como, os estudos de viabilidade técnica e
econômico-financeira definidos no item 3 do Termo de Referência como produto III.
Definição dos instrumentos regulatórios e os indicadores de desempenho da
regulação
Quanto à “definição dos instrumentos regulatórios e os indicadores de desempenho
da regulação”, conforme exigência do TR (Item IV, 2 ), foi
necessário que tivéssemos a compreensão do complexo sistema no âmbito do escopo
delimitado pelas normas jurídicas já positivadas e, a serem normatizadas
através das propostas contratadas com a HS Consultoria e que exigem contínuas
intervenções de técnicas e técnicos no seu arranjo e rearranjo orgânico
institucional, de sorte que, a definição de tais instrumentos e indicadores
foram previstos nos seguintes
dispositivos do “Regulamento Uniforme para os Sistemas Consorciados de Coleta,
Tratamento e Destinação de Resíduos Sólidos”: Art. 7º, I usque X, §§ 1º usque
4º; Art. 8º, I, II, §§ 1º, 2º e 3º; Art. 9º, I usque VIII, §§ 1º usque 4º.
Os indicadores
de desempenho estão adstritos a cada tipo de produto a ser executado; por
contratação ou não; e, são integrantes dos projetos executivos e, de
disposições de cláusulas contratuais, conforme definição dos planos
específicos, dentre eles, o de gestão de resíduos sólidos e, que abrangem avaliações para o conjunto de
fatores apropriados para tal objetivo, dentre os quais:
●
Frequência da coleta;
●
Índice de incidência de descarte irregular;
●
Índice de destinação adequada dos resíduos descartados;
●
Índice de reaproveitamento dos resíduos descartados (reciclagem);
●
Índice de coleta domiciliar (cobertura) e destinação final;
●
Índice de mecanização (desenvolvimento) dos serviços de limpeza pública;
●
Grau de satisfação dos usuários dos serviços públicos;
●
Avaliação de cumprimento de metas estabelecidas;
●
Avaliação da problemática do lixo (doenças, exalação de odores, proliferação de
insetos, presença de animais, poluição ambiental, etc.);
●
Avaliação do índice de sustentabilidade econômica do sistema;
●
Avaliação da evolução sócio-educacional da problemática do lixo.
Caberá ao ente
regulador a responsabilidade de definir, em normas específicas, os indicadores
de desempenho de cada tipo de serviço.
Na
incapacidade do ente regulador do consórcio em legislar e, definir os
instrumentos regulatórios e os indicadores de desempenho da regulação;
estabelece o § 1º do artigo 7º do regulamento uniforme do ente regulador que: “A
regulação de serviços públicos de saneamento básico (...) poderá ser delegada
pela Câmara de Regulação,
a qualquer entidade reguladora constituída dentro dos limites do respectivo
Estado, explicitando, no ato de delegação da regulação, mediante convênio, a
forma de atuação e abrangência das atividades a serem desempenhadas pelas
partes envolvidas.” Há de ser considerado que, a Câmara de Regulação,
nos moldes jurídicos/institucionais estabelecidos pelo Protocolo de Intenções
e, pelas respectivas leis dos entes formadores do Consórcio (utentes), que se
encerra como um órgão do consórcio e, portanto, não se afigura como uma
entidade autônoma autárquica, mas, com isto não se quer dizer que não goze da
autonomia necessária para o cumprimento do que está estabelecido na legislação
pátria sobre a necessária independência decisória e, não execução de funções de
prestador dos serviços regulados. De sorte que, em casos de riscos na
preservação destes atributos deverão, as funções específicas de regulação ser
transferidas, por força de pactos contratuais próprios, com entes reguladores
com atuação na região.
Definição dos instrumentos de controle social sobre a regulação
O controle
social sobre a regulação, como instrumentos, consta do “Regulamento Uniforme para os Sistemas Consorciados de Coleta,
Tratamento e Destinação de Resíduos Sólidos”, nos seguintes dispositivos: Art.
9º, IV; Art. 18, § 1º; Art. 27, VIII; Art. 32, § 5º; Art. 37, I usque V, §§ 1º
usque 13; Art. 38, I, II, §§ 1º usque 10; Art. 39, I e II; Art. 42, X; Art. 79,
II.
Proposição do formato institucional do ente regulador segundo a
modalidade de contrato
Na proposição
do formato institucional e organizacional do ente regulador, buscou-se ser fiel
ao que foi definido pelo Protocolo de Intenções ratificado pelos utentes do Consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Sertão do São Francisco. Modelo que foi proposto pela SEDUR/Bahia; por sinal, de forma bastante
inteligente, do ponto de vista da concepção jurídica institucional
de tal ente que, integra o próprio Consórcio; vez que deverá funcionar com
maior agilidade e com grande economia de tempo e recursos financeiros,
destarte, sendo econômico e racional; já
que, não se reveste de mais um ente público autônomo (autarquia), no molde de
tantos outros criados por alguns dos entes federados da República Brasileira e,
que exigem a mobilização e alocação de grande soma de recursos para a sua
implantação e manutenção. O formato institucional está contido nos seguintes
dispositivos do “Regulamento Uniforme
para os Sistemas Consorciados de Coleta, Tratamento e Destinação de Resíduos
Sólidos”: Art. 11; Art. 12, §
único; Art. 13; Art. 14; Art. 15; Art. 16; Art. 17, § único; Art. 18, §§ 1º
usque 6º; Art. 19; Art. 20; Art. 21; Art. 22, I usque XX, §§ 1º e 2º; Art. 23,
§ único; Art. 24, I usque XV; Art. 25, I usque XXV; Art. 26, § único; Art. 27,
I usque IX; Art. 28; Art. 29; Art. 30, §§ 1º e 2º; Art. 31, §§ 1º usque 4º;
Art. 32, §§ 1º usque 8º; Art. 33, § único; Art. 34; Art. 35; Art. 36, I, II e
III, § único; Art. 37, I usque V, §§ 1º usque 13; Art. 38, I e II, §§ 1º 10;
Art. 39, I e II; Art. 40, I e II, § único; Art. 41, §§ 1º e 2º.
Em sentido
amplo, no direito brasileiro, “agência reguladora” é qualquer “órgão da
Administração Direta, ou entidade da Administração Indireta com função de
regular a matéria específica que lhe está afeta”. Di Pietro, Maria Sylvia.
Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 402. Destarte,
poderemos afirmar que existem apenas três formas jurídicas de constituição de
agências reguladoras no direito pátrio:
●
Com forte autonomia fazendo integrando o rol de entes públicos da Administração
Direta com a figura jurídica de autarquia;
●
Integrando uma autarquia com a autonomia necessária definida por normas e
arranjos jurídicos institucionais específicos;
●
Integrando a estrutura da Administração Direta com a figura jurídica de órgão
público com autonomia relativa e com riscos de prejuízos na autonomia da
regulação;
●
Integrando a estrutura jurídica de outro ente público e, eleito por adoção, com
a renúncia da autonomia dos entes adotantes e, consequente prejuízo do controle
social; prejuízo no poder das providências, devido às distâncias; e, prejuízo
no processo de fortalecimento do desenvolvimento regional necessário para a
sustentabilidade das políticas públicas para o setor.
A despeito de
toda teorização e diretrizes sobre na reforma do estado sobre as agências
reguladoras, ainda não existem definições claras sobre o formato institucional
e organizacional das agências idealizadas para fiscalizar e regular os serviços
públicos que serão privatizados ou delegados a entes públicos especiais.
Entretanto, têm-se, na legislação e na literatura (Cadernos do MARE – Conselho
de Reforma do Estado, 1997), a seguinte recomendação para a definição do marco
legal dos novos entes reguladores:
●
Autonomia e independência decisória;
●
Ampla publicidade de normas, procedimentos e ações;
●
Celeridade processual e simplificação das relações entre consumidores e
investidores;
●
Participação de todas as partes interessadas no processo de elaboração de
normas regulamentares, em audiências públicas;
●
Limitação da intervenção estatal na prestação de serviços públicos, aos níveis
indispensáveis à sua execução.
Elaboração das minutas de contrato e instrumentos normativos para
relacionamento do Consórcio, do Prestador de Serviços e do Usuário com o ente
regulador
O “Regulamento Uniforme para os Sistemas
Consorciados de Coleta, Tratamento e Destinação de Resíduos Sólidos” trata
das exigências do item IV, 5 do TR nos seguintes dispositivos: Art. 5º, I e II;
Art. 6º, I, III e IV, § único; Art. 7º, I usque X, § 3º; Art. 8º, I, II, §§ 1º,
2º e 3º; Art. 22, IV, X, IX, XV; Art. 24, VI, VII; Art. 25, II, VIII, IX, XI;
Art. 27, VIII.
Este processo se dará com
a efetiva implantação do ente-regulador em toda sua extensão e possibilidades
que, para tanto, deverá ter, eficiente quadro de técnicos, plenamente
qualificados, permanentemente disponíveis e, a serviço da regulação; para as
garantias dos princípios necessários à independência decisória, autonomia
administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora,
transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões. Daí,
portanto, estará o ente-regulador preparado para a elaboração das minutas dos
múltiplos contratos e, instrumentos normativos necessários ao exercício dos
serviços de regulação.
Em 12 de março de 2012
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