I – RELATÓRIO
2. No respectivo relatório
constam as seguintes situações:
2.1.
EDNAIDE MENEZES AGUIAR FERREIRA
Concursada
na função de Auxiliar Administrativo, Faixa Salarial AB, Nível I, tendo
ingressado em 22.12.2004. Sendo efetivada mediante Lei nº 395/2007 no cargo de
Agente de Saúde, Faixa ACS em data de 28.05.2007.
2.2.
MARIA DO SOCORRO SILVA SOUZA
Concursada
na função de Zeladora, Faixa Salarial AB, Nível I, tendo ingressado em
22.12.2004. Sendo efetivada mediante Lei Municipal nº 395/2007 no cargo de
Agente de Saúde, Faixa ACS em data de 28.05.2007. A funcionária é portadora de
Hérnia Discal, tendo apresentado Atestado Médico que a incapacita para exercer
atividades com esforço físico em 23.12.2008.
2.3.
SELMA RODRIGUES BISPO DOS SANTOS
Concursada
na função de Merendeira, Faixa Salarial AB, Nível 5, tendo ingressado em
05.03.1999. Sendo efetivada mediante Lei Municipal nº 395/2007, no cargo de
Agente de Saúde, Faixa Salarial ACS em data de 28.05.2007. A funcionária faz
menção na Ficha de Recadastramento que apresentou Laudos médicos junto à Secretaria
de Educação, sem fazer menção sobre o conteúdo dos mesmos. Estando a mesma
afastada de sua função de origem, pois a mesma também informa estar exercendo a
função de Recepcionista no Hospital, devendo pois, estar impossibilitada de executar alguma tarefa inerente à função
de origem “Merendeira”. Devendo ser solicitado da mesma a apresentação de novos
exames para confirmação ou alteração do seu atual estado de saúde.
2.4.
ROSILENE DE JESUS RAMOS
Acumulando
o cargo de Técnico de Enfermagem com Agente Comunitária de Saúde.
2.5.
MARIA CÍCERA DE SOUZA PONTES
Acumulando
o cargo de Auxiliar de Disciplina com o cargo de Professora.
4. Atendendo à solicitação da
Secretária de Educação, o Procurador Geral do Município, através do Ofício nº
098/09-GAB/PGM, datado de 07 de maio de 2009, solicitou providências da
Comissão Especial de Sindicância Administrativa, constituída através do Decreto
nº 087/2009, que apurasse as irregularidades apontadas pela Secretária de
Educação, ao qual anexou cópia da CI nº 0137/2009 citada no item 3 anterior a
este.
II – DAS ANÁLISES
5. Em parecer anterior que nos
foi solicitado pela Chefia do Departamento de Recursos Humanos da Secretaria de
Administração e Finanças, já tínhamos afirmado sobre as irregularidades na
acumulação dos cargos, ora em objeto de consulta pela Comissão Especial de
Sindicância Administrativa, ao tempo que também, orientamos às possíveis
providências.
6. Quanto à acumulação citada no
subitem 2.1., isto é, servidora acumulando o cargo de Auxiliar Administrativo
com Agente de Saúde já tínhamos afirmado da impossibilidade de tal acumulação,
em razão da ilegalidade, já que, na carta maior (C.F.) não existe amparo para
esta acumulação. Ainda mais, considerando que, o cargo de Agente Comunitário de
Saúde, definido por normas controversas – por contrariarem a base jurídica
normal implantada no País –, cuja eficácia ainda não se mostra com clareza e,
definitivamente, este não existe como cargo efetivo para o Município de
Sobradinho, conforme parecer que me foi solicitado, o qual inclusive foi
publicado no blog wwwnildoestadolivre.blogspot.com
com o título de “SITUAÇÃO JURÍDICA DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE DE
SOBRADINHO”, cuja cópia anexamos a este, complementando-o.
“ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS
PÚBLICOS NO MUNICÍPIO”, onde afirmamos:
“A situação é esdrúxula, vez que,
Zeladora não poderá acumular cargo em nenhuma das situações e, profissional de
saúde somente poderá acumular o cargo com outro da área de saúde ou de
professor, desde que exista a compatibilidade para o exercício dos mesmos.
Portanto, a acumulação é ilegal e, em função desta situação a servidora deverá
exercer tão somente o cargo para o qual foi concursada e entrou em exercício,
isto é, o cargo de Zeladora.”
8. É necessário complementarmos o
nosso entendimento sobre a impossibilidade de
acumulação do Cargo de Agente Comunitário de Saúde com qualquer outro
que seja, mesmo que seja da área de saúde, onde é possível a acumulação para os
cargos de profissionais de saúde que sejam regulamentados, conforme dispõe o
Art. 37, XVI, c, da C.F. E, pelo que conhecemos, somente a União poderá
legislar sobre a regulamentação das profissões que é matéria que diz respeito
ao Direito do Trabalho e, estas, para serem regulamentadas deverão observar, a
priori, a exigência de determinados pré-requisitos relacionados à formação do
profissional e que se refere às condições, dificuldades e complexidades da
mesma e, portanto, para a formação, são exigidos necessários estudos
específicos relacionados à profissão, o que não é o caso dos Agentes
Comunitários de Saúde que basta que o candidato tenha concluído o segundo grau
para que possa se submeter ao processo de seleção. Uma outra questão é que a
iniciativa da regulamentação das profissões é tão somente do Ministério do
Trabalho que, evidentemente, institucionalmente, provocado ou não, é o órgão
responsável pelas proposições de normas trabalhistas que necessàriamente se
incluem no ramo do Direito do Trabalho (Art. 22, I, da C.F.). No máximo,
membros do Congresso Nacional poderão promover indicação sobre a matéria ao
Chefe do Executivo. Destarte, leis estaduais e leis municipais sobre
regulamentação de qualquer profissão, mesmo que seja a mais simples possível,
não tem guarida no sistema jurídico brasileiro e, são verdadeiras aberrações
normativas que contribuem ainda mais para a geração de embaraços jurídicos no
processo de gestão da coisa pública colocada, ultimamente, a freqüentes riscos
pelas conveniências e corporativismos de classes que ora detêm o Poder Político
que domina o País. Basta, portanto, que sejam observados os seguintes dispositivos
constitucionais, a seguir transcritos:
“Art.
22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I
– direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo,
aeronáutico, espacial e do trabalho;” (grifo nosso).
9. Portanto, tudo o que existe
por aí afora sobre regulamentação, como profissão, do cargo de Agente
Comunitário de Saúde, não encontra recepção no sistema jurídico brasileiro e,
portanto, não dão à mínima sustentação da tese da possibilidade de acumulação
deste cargo com outro qualquer regulamentado da área de saúde. A não ser que, -
para imensa infelicidade para os que tentam respirar pela lógica do sistema
jurídico brasileiro - a União encontre uma forma que possa regulamentá-lo sem a
obediência aos pré-requisitos fundamentais para a regulamentação das
profissões. E, nisto os últimos governos têm sido eficazes. Destarte, estará na
contra-mão da lógica do sistema jurídico que prescinde de sustentações por
princípios. E, sobre esta questão, a Técnica da FUNDAP, Mary Jane Paris Spink –
Phd em Psicologia
Social , em
Cadernos FUNDAP – São Paulo – Ano 5 – nº 10 – pg. 30. Julho
1985, em artigo com o título: “Regulamentação das profissões de saúde: o espaço
de cada um”, nos informa:
““O controle da “qualidade” dos serviços prestados – objeto intrínseco
da fiscalização do exercício profissional – implica dois elementos: o controle
indireto, através da normatização do conteúdo da formação profissional, e o
controle direto, através de mecanismos de registro e fiscalização da prática profissional.
Esses dois aspectos reguladores da prática profissional são
competências de órgãos distintos. Formação é competência do Ministério da
Educação, sendo que a posse de diploma é condição suficiente para obtenção de
registro. A regulamentação, inclusive a definição das atribuições privativas de
categoria, é competência do Ministério do Trabalho.””
10. Com relação à servidora
listada no subitem 2.3 deste Parecer, enxerga-se a mesma situação registrada
para a servidora listada no subitem 2.2 já que, acumula o cargo de Merendeira
com o de Agente Comunitária de Saúde. Portanto, encontra-se a mesma, nas
condições aqui informadas nos itens 6, 7 e 8 deste Parecer. Diferenciando-se
apenas na questão relacionada ao desvio de função que deverá ser resolvido
através de procedimentos administrativos, partindo-se, a priori da necessidade
de comprovação do estado de saúde da servidora através de junta médica, seja
esta da previdência social (INSS), ao qual a servidora do Município é filiada,
ou da Secretaria Municipal de Saúde. E, caracterizando-se a enfermidade, deverá
a servidora ser colocada oficialmente em desvio de função por ato formal, até
que, seja possível a sua remoção e aproveitamento em outro cargo que melhor se
adapte, dentro das mesmas condições salariais e, com grau idêntico na
complexidade das atribuições dos cargos. Portanto, ratificamos mais uma vez a
certeza da acumulação ilegal do cargo pela servidora.
11. Com relação à servidora
listada no subitem 2.4 no que pese a falta de maiores informações, achamos
serem suficientes as que indicam que a mesma acumula o cargo de Técnica de
Enfermagem com o de Agente Comunitária de Saúde. A linha de raciocínio é a
mesma adotada para análise da situação disposta nos itens 8 e 9 deste Parecer.
Se o cargo de Agente de Saúde, ou especificamente, de Agente Comunitário de
Saúde não foi regulamentado pelo Governo Federal, então, não é possível tal
acumulação. Pois, a acumulação somente será permitida para profissionais da
área de saúde cujas profissões sejam regulamentadas e, para tais cargos a União
ainda não conseguiu dar uma solução que se esbarra em complexos embaraços
jurídicos, conforme informamos neste Parecer.
12. Com relação à servidora
listada no subitem 2.5. que acumula o cargo de Agente de Disciplina com o de
Professora é mais um flagrante de irregularidade por omissão, conivência ou
cumplicidade dos administradores públicos com os seus protegidos e, a rigor,
poderá tipificar má fé, já que reconhecidamente, sabem os educadores que a
acumulação do cargo de Professor somente é permitida com a de outro cargo de
Professor ou com que seja técnico ou científico e, sabem muito bem os
educadores que, Agente de Disciplina é cargo de apoio ao magistério e, para
tanto, não se exige nenhuma formação específica. Deverá, portanto, a servidora
formular a sua opção sob o risco de ter que ressarcir os cofres públicos.
III – CONCLUSÃO
13. Concluímos orientando para
que, seja essa Comissão de Sindicância deflagre os competentes processos
administrativos com a convocação individual de cada servidor que está
acumulando ilegalmente cargo na administração municipal, dando-os conhecimento
oficial sobre as irregularidades nas ocupações e garantindo aos mesmos o
direito de opção mediante declaração de opção, tendo o cuidado de informá-los
sobre a inconsistência jurídica do cargo de Agente Comunitário de Saúde, para
os que queiram optar por este, a fim de que sejam eliminados problemas futuros
em decorrência de insatisfações.
14. Decisão da Justiça sobre o
assunto nós encontramos na internet onde foi publicado pelo Poder Judiciário do
Estado de Sergipe – Comarca de Malhada dos Bois, sentença proferida pelo Juiz
de Direito Evilásio Correia de Araújo Filho, em Processo nº 200466210053 que
tratou de Ação Ordinária c/c pedido de tutela antecipada
assestada por Gerinaldo Gomes em face do Município de
Malhada dos Bois/SE, ambos qualificados nos autos, ao argumento de que
no ano de 1996 o demandante foi aprovado em concurso público para Agente
Comunitário de Saúde do PACS/PSF. Tomado posse, foi submetido ao curso de
treinamento. Justificou o Doutor Juiz em sua sentença:
“O Superior Tribunal de Justiça
ao enfrentar a matéria firmou entendimento de que:
“CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR E MONITOR EDUCACIONAL.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Havendo compatibilidade de horários, é
permitida a acumulação remunerada de um cargo de professor com outro técnico ou
científico, nos termos do art. 37, inc. XVI, letra "b", da
Constituição Federal.
2. As atribuições do cargo de Monitor
Educacional são de natureza eminentemente burocrática, relacionadas ao apoio à
atividade pedagógica. Não se confundem com as de professor. De outra parte, não exigem nenhum conhecimento
técnico ou habilitação específica, razão pela qual é vedada sua acumulação com
o cargo de professor.
3. Recurso ordinário improvido.” (RMS
22835/AM). Destaquei.
Esse entendimento jurisprudencial
coaduna-se com a clássica doutrina de Hely Lopes Meirelles, para quem cargo
técnico é o que "exige conhecimentos profissionais especializados para seu
desempenho, dada a natureza científica ou artística das funções que
encerra" (Direito
administrativo brasileiro,
29ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 398).
(.....).
Ainda que de fato sejam
inacumuláveis os citados cargos, não seria devido ao Judiciário reconhecer
retroativamente a sua impertinência jurídica, porque se assim o fizesse estaria
por chancelar a violação ao devido processo legal promovido pelo Município,
tanto na sua forma substantiva (patrimonial), como na vertente procedimental
(direito a ampla defesa e ao contraditório).
Do conflito entre normas
constitucionais (devido processo legal e a acumulação indevida entre cargos
públicos) deve emergir, sempre, a proporcionalidade, evitando decisões que
amesquinhem os direitos e garantias individuais.
Noutro passo, a impossibilidade
de acumularem-se os cargos de professor com o de Assistente de Saúde só teria
efeito a partir de decisão judicial ou administrativa que assim o reconhecesse.
Com efeito, a Constituição
Federal não define o que seja cargo técnico ou científico e muito menos a
legislação ordinária o faz.
Isto posto, declaro
a nulidade do procedimento deflagrado pelo Município de Malhada dos Bois/SE na
demissão do autor, Sr. Gerinaldo Gomes, já qualificado, do cargo de Assistente
de Saúde, eis que ao arrepio do art. 205 e parágrafo único do Estatuto dos
Funcionários Públicos do Município, c/c o art. 5º, LV da Constituição Federal, condenando
a requerida ao pagamento dos vencimentos do referido cargo, devidamente
corrigidos, com juros de 0,5% ao mês (art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97) incidente
sobre o os vencimentos devidos a cada mês.
Outrossim, mediante atuação de
ofício, eis que de natureza pública, declaro a inacumulabilidade entre os
cargos de professor e Assistente de Saúde, determinando que após o trânsito em
julgado, o autor opte, no prazo de 15 dias, entre os cargos citados, já que não
há prova de sua má-fé. “(grifo nosso).
15. Destarte, por prudência, é
conveniente garantir aos que acumulam cargos inacumuláveis o direito de se
defenderem com justificativas por escrito junto à Comissão de Processo
Administrativa, específica, constituída através de Decreto, abrindo processo
individualizado para cada servidor, notificando-o individualmente, para que
apresente sua defesa por escrito à Comissão Processante nomeada para este fim.
Isto é, para o fim dos encaminhamentos das providências que exijam a
deflagração de processos administrativos.
16. É o Parecer.
Sobradinho, Bahia, em 16 de junho de 2009.
NILDO LIMA SANTOS
Consultor em
Administração Pública
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