STJ diz: No desvio de função o servidor tem direito às diferenças salariais

Decisão Publicada no DJ 25/08/2004

RECURSO ESPECIAL Nº 656.072 - RS (2004/0056788-1)

RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP

RECORRENTE : ÂNGELA MARIA PORTO RODRIGUES

ADVOGADO : HERMES FERNANDO AMARO ALVARIZ

RECORRIDO  : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROCURADOR : DANIELE BRASIL LERIPIO E OUTROS

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por Ângela Maria Porto Rodrigues fundado na alínea "c" do permissivo constitucional, interposto contra acórdão do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado:

"SERVIDOR PÚBLICO - DESVIO DE FUNÇÃO.

A criação e o provimento de cargo público dependem de lei e ato formal do chefe do respectivo poder. Não cabe ao Judiciário, que não tem função legislativa, corrigir anomalias através de concessão de diferenças de vencimentos entre o cargo titulado e o ilegalmente exercido. Orientação firme do Supremo Tribunal Federal e das duas Câmaras deste Tribunal que tem competência para a matéria que merece consideração.

APELO IMPROVIDO." (fl. 112).

A recorrente alega divergência jurisprudencial com julgados de outros Tribunais.

Contra-razões às fls. 196/204.

Decisão de admissão às fls. 212/215.

Decido.

A irresignação merece prosperar.

Quanto ao tema tratado na via especial, este Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu entendimento, no sentido dos seguintes precedentes:

"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

I - As violações a dispositivos constitucionais não podem ser objeto de recurso especial porquanto matéria própria de apelo extraordinário para a Augusta Corte.

II - Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido." (RESP 543937, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 29/03/2004).

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, quando há desvio de função do servidor público, é devida a diferença salarial correspondente à função efetivamente desempenhada, sendo inaplicável, no caso, o enunciado nº 339 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. Agravo regimental improvido." (AGRESP 439244/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de 15/03/2004).

"RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 83. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A admissão parcial do recurso especial pela Presidência do Tribunal de origem não limita seu amplo conhecimento por este Superior Tribunal de Justiça. Incidência das Súmulas nºs 292 e 528 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte.

2. O servidor público desviado da função inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito ao reenquadramento, mas deve receber as diferenças remuneratórias. Recurso não conhecido." (RESP 130215/RS, Rel. Min. Paulo Medina, DJ de 15/03/2004).

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. REENQUADRAMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS.

1. Pacífico o entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o servidor desviado da função inerente ao cargo para o qual foi investido não tem direito a reenquadramento, mas, somente, às diferenças remuneratórias.

2. Recurso conhecido e provido parcialmente." (RESP 47614/RJ, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 24/02/2003).

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS.

Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.

Recurso a que se nega provimento." (RESP 457326/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 25/11/2002).

"SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ENQUADRAMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS.

1 - Em atenção ao princípio da imprescindibilidade de concurso público para o preenchimento de cargos, o servidor público desviado de sua função não tem o direito ao reenquadramento. Todavia, faz jus aos vencimentos correspondentes à função desempenhada, sob pena de locupletamento indevido da Administração. Precedentes.

2 - Recurso especial conhecido e provido." (RESP 442967/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de 11/11/2002).

"AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA SÚMULA 182/STJ. PRECEDENTES DO STJ.

I -  Consoante a jurisprudência desta Corte, o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração. Precedentes: REsp 202922/CE, DJ 22.11.1999; REsp 205021/RS, DJ 28.06.1999;  REsp 74634/RS, DJ 23.11.1998; REsp 142286/PE,  DJ 21.09.1998; e REsp 120920/CE, DJ  29.06.1998.

II-  As razões insertas na fundamentação do agravo regimental devem limitar-se a atacar o conteúdo decisório da decisão hostilizada. No presente caso, tal hipótese não ocorreu. Aplicável, à espécie, a Súmula nº 182/STJ.

III - Agravo regimental desprovido." (AGREsp nº 270.047/RS, de minha relatoria, DJ de 22/04/2002).

Ante o exposto, com base no art. 557, §1º - A do Código de Processo Civil, conheço do recurso lhe dou provimento, para determinar o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Professor e o de Técnico Científico Nutricionista, relativas ao período em que exerceu suas atividades em desvio de função.

Publique-se.

Intime-se.

Brasília (DF), 16 de agosto de 2004.

MINISTRO GILSON DIPP

Relator