Poder Judiciário
Tribunal Regional
Federal da 5ª Região
Gabinete do
Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira
AC 383162-PB
2004.82.01.003262-1
ACLIMA
ADMINISTRATIVO p. 1/7
APTE : INSS -
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
REPTE : PROCURADORIA
REPRESENTANTE DA ENTIDADE
APDO : ALBERTO
VINICIUS MONTENEGRO BELO
ADV/PROC : JAIRO DE
OLIVEIRA SOUZA E OUTROS
ORIGEM: 4ª VARA
FEDERAL DA PARAÍBA
JUÍZA FEDERAL
CRISTINA MARIA COSTA GARCEZ
RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação
interposta pelo INSS em face de sentença da lavra da MM. Juíza Federal da 3ª
Vara/PB que julgou procedente, em parte, a demanda em que se postulava a
restituição dos valores descontados, a título de contribuição previdenciária,
incidente sobre a remuneração de servidor estável do Município de Campina
Grande, requisitado na Justiça Federal no período de 1991 a fevereiro de 2002.
Em suas razões de
recurso, o INSS alega que foi editada a MP nº 1723, convertida na Lei nº 9.717/98,
que determina que apenas servidores públicos, titulares de cargo efetivo, e
militares podem ser cobertos por regime próprio de previdência social.
Afirma que a forma de
acesso utilizada pelo autor para o cargo público municipal não fora o concurso
público, tornando-se estável por força do disposto no art. 19 do ADCT, o que o
retira da cobertura da Lei nº 9.717/98, não lhe permitindo a vinculação ao
regime próprio de previdência social, sendo devidas as contribuições
realizadas.
Contrarrazões
apresentadas (fls. 86/88).
Poder Judiciário
Tribunal Regional
Federal da 5ª Região
Gabinete do
Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira
AC 383162-PB
2004.82.01.003262-1
ACLIMA
ADMINISTRATIVO p. 2/7
APTE : INSS -
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
REPTE : PROCURADORIA
REPRESENTANTE DA ENTIDADE
APDO : ALBERTO
VINICIUS MONTENEGRO BELO
ADV/PROC : JAIRO DE
OLIVEIRA SOUZA E OUTROS
ORIGEM: 4ª VARA
FEDERAL DA PARAÍBA
JUÍZA FEDERAL
CRISTINA MARIA COSTA GARCEZ
RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
VOTO
A postura do Supremo
Tribunal Federal na defesa da exigência do concurso público para provimento de
cargos em empregos nas Administrações Públicas dos três entes políticos, dos
três Poderes, é, sob todos os aspectos, digna de aplausos.
De outra face, a
jurisprudência desenvolvida pela Corte Suprema pertinente à estabilidade
excepcional instituída pelo art. 19 do ADCT/88, e sua relação com o instituto
da efetividade, merece ser objeto de algumas considerações.
Neste tocante, é
certo que o Supremo vem entendendo que a estabilidade em cargo público não se
confunde com a efetividade que somente é adquirida com a nomeação após
aprovação em concurso público (CF, arts. 37, II e 41).
Não obstante, veja-se
que, em relação aos servidores celetistas, contratados há cinco anos antes da
promulgação da Constituição Federal, o art. 19, caput, do ADCT/88 determinou,
com eficácia e aplicabilidade plenas, que os servidores originariamente
contratados para empregos públicos na Administração Federal direta e
autárquica, ou fundacional seriam considerados “estáveis”.
Até aí, poder-se-ia
admitir a continuidade do vínculo celetista, já que o instituto da estabilidade
não é exclusivo, ou, pelo menos, não era exclusivo, considerando-se as
modificações introduzidas pela Emenda nº 19/98, da natureza estatutária do
vínculo.
Entretanto, a
estabilidade, prevista no caput do art. 19 do ADCT/88, deve ser conjurada com o
instituto da efetividade, prevista no § 1º deste mesmo artigo, principalmente
porque o tempo de serviço do servidor aprovado no “concurso para fins de
efetivação” seria “contado como título”.
Segundo o § 1º do
art. 19 do ADCT/88, só poderia ser contado como título, como critério para
classificação no concurso, caso haja a aprovação, na hipótese do servidor que
já havia sido estabilizado pelo referido art. 19, caput do ADCT/88, cujo
resultado seria atribuição da qualidade de “efetivo”.
Infere-se, pois, que
o legislador constitucional incidiu em flagrante contradição quando da
formulação do § 1º mencionado.
É que, por definição
e princípio, a efetividade sempre foi pressuposto para aquisição da
estabilidade no cargo público, e não o inverso.
HELY LOPES MEIRELLES
in Direito Administrativo Brasileiro, Ed.
Revista dos
Tribunais, São Paulo, 16ª ed., 1991, p. 377, assim nos ensina:
“A nomeação em
caráter efetivo é a condição primeira para aquisição da estabilidade. A
efetividade, embora se refira ao servidor, é apenas um atributo do cargo,
concernente à sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no
decreto de nomeação e no título respectivo, porque um servidor pode ocupar
transitoriamente um cargo de provimento efetivo (casos de substituição, por
exemplo), sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante eventual. (...)
“Não há confundir
efetividade com estabilidade, porque é uma característica da nomeação, e esta é
um atributo pessoal do ocupante do cargo, adquirido após a satisfação de certas
condições de seu exercício. A efetividade é um pressuposto necessário da
estabilidade. Sem efetividade não pode ser adquirida a estabilidade.”
Assim, o legislador
constituinte brasileiro, enfim, equivocou-se quando da redação do § 1º do art.
19, já que no “caput” deste mesmo artigo concedeu o mais – a estabilidade no
serviço público.
Afinal, de que
adiantaria fazer depender o menos – a efetividade – de futura participação do
servidor em concurso?
Ora, neste sentido, é
que cumpre estabelecer que o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
conforme se infere da própria denominação, é norma constitucional transitória,
vale dizer, muitos dos seus dispositivos visam a estabelecer normas de
transição entre o ordenamento jurídico anterior e aquele trazido à baila pela
nova Constituição.
Entrementes, para se
alcançar a ultima ratio da norma constitucional em estudo (art. 19 do
ADCT), deve-se ter em mente que a análise das normas constitucionais não se
fixa na literalidade, mas parte da realidade social e dos valores subjacentes
do texto, buscando sempre o espírito, ou como alguns preferem, a alma da
Constituição.
Desta feita, chega-se
ao entendimento de que a pretensão da norma insculpida no art. 19 do ADCT, de
forma a torná-la coerente com a nova ordem constitucional inaugurada, deve ser
interpretada no sentido de que esta visa promover a igualdade entre os
servidores públicos e sua integração, evitando dar tratamento desigual àqueles
que, após a entrada em vigor da Constituição/88, passaram a possuir condições
iguais, vale dizer, a norma em referência visa a colocar todos os agentes
públicos em igualdade de condições.
Neste espeque, não há
razão para pretender que os servidores públicos que adquiriram estabilidade nos
termos do art. 19 do ADCT não tenham também direito à efetividade e aos
consectários a ela inerentes, até mesmo porque, se assim não for, estar-se-ia
criando uma nova espécie de agente público (que não é celetista - automaticamente
transformado em cargo público pela aplicabilidade do ADCT, nem é estatutário -
porque não tem a efetividade decorrente do concurso público), na medida em que,
embora mantenham um vínculo de trabalho junto à administração, conforme é o
caso dos agentes administrativos, seriam regidos por normas sui generis,
pois lhes seria aplicado o Estatuto dos Servidores Públicos em determinadas
situações e em outras não.
Além disso, esta
solução também não se mostra justa, na medida em que a estas pessoas somente
seriam transferidos os ônus do serviço público, mas não os bônus inerentes ao
cargo que ocupam, o que não me parece nem um pouco razoável.
Por tal motivo,
apresenta-se equivocada “data máxima vênia”, assertiva de que a estabilidade
excepcional prevista no art. 19 do ADCT/88 não significa efetividade no cargo,
para a qual é imprescindível o concurso público.
É aplicável,
portanto, ao autor, ora apelado, a previsão inserta no art. 12, § 2º da Lei nº
8.213/91, com a nova redação conferida pela Lei nº 9.876/99, sendo-lhe devida a
restituição das contribuições previdenciárias, referentes ao período
compreendido entre 26 de novembro de 1991 e maio de 2001, razão porque não
merece reforma a sentença apelada.
Ante o exposto, NEGO
PROVIMENTO à apelação.
É como voto.
Recife, 04 de junho
de 2009.
Des. Federal ROGÉRIO
FIALHO MOREIRA
Relator
Poder Judiciário
Tribunal Regional
Federal da 5ª Região
Gabinete do
Desembargador Federal Rogério Fialho Moreira
AC 383162-PB
2004.82.01.003262-1
ACLIMA
ADMINISTRATIVO p. 6/7
APTE : INSS -
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
REPTE : PROCURADORIA
REPRESENTANTE DA ENTIDADE
APDO : ALBERTO
VINICIUS MONTENEGRO BELO
ADV/PROC : JAIRO DE
OLIVEIRA SOUZA E OUTROS
RELATOR:
DESEMBARGADOR FEDERAL ROGÉRIO FIALHO MOREIRA
ORIGEM: 4ª VARA
FEDERAL DA PARAÍBA
JUÍZA FEDERAL
CRISTINA MARIA COSTA GARCEZ
EMENTA
CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. RESTITUIÇÃO DOS
VALORES DESCONTADOS,
A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA,
INCIDENTE SOBRE A REMUNERAÇÃO DE
SERVIDOR ESTÁVEL DO
MUNICÍPIO DE CAMPINA GRANDE,
REQUISITADO PELA
JUSTIÇA FEDERAL. ART. 19 DO ADCT.
EFETIVIDADE COMO
PRESSUPOSTO DA ESTABILIDADE.
INCIDÊNCIA DO ART.
12, § 2º DA LEI Nº 8.213/91.
POSSIBILIDADE.
1. A tese de que o
art. 19 do ADCT somente daria estabilidade e não efetividade aos servidores que
ingressaram no serviço público sem concurso público, anteriormente à
promulgação da CF/88, não deve prosperar.
2. A ultima ratio da
norma insculpida no art. 19 do ADCT é de promover a igualdade entre os
servidores públicos e sua integração, evitando dar tratamento desigual àqueles
que, após a entrada em vigor da nova ordem constitucional, passaram a reunir
condições iguais, vale dizer, a norma em referência visa colocar todos os agentes
públicos em igualdade de condições. Do contrário, estar-seia criando uma nova
espécie de agente público, que não é celetista (automaticamente transformado em
cargo público pela aplicabilidade do ADCT), nem é estatutário (porque não tem a
efetividade decorrente do concurso público), na medida em que, embora mantenham
um vínculo de trabalho junto à administração, conforme é o caso dos agentes
administrativos, seriam regidos por normas sui generis, pois lhes
seria aplicado o Estatuto dos Servidores Públicos em determinadas situações e
em outras não.
3. Além disso, esta
solução também não se mostra justa, na medida em que a estas pessoas somente
seriam transferidos os ônus do serviço público, mas não os bônus inerentes ao
cargo que ocupam.
4. É aplicável,
portanto, ao ora apelado, a previsão inserta no art. 12, § 2º da Lei nº
8.213/91, com a nova redação conferida pela Lei nº 9.876/99, sendo-lhe devida a
restituição das contribuições previdenciárias, referentes ao período
compreendido entre 26 de novembro de 1991 e maio de 2001.
5. Apelação
improvida.
ACÓRDÃO
Vistos, etc.
Decide a Primeira
Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por maioria, NEGAR PROVIMENTO
À APELAÇÃO, vencido o Excelentíssimo Desembargador Federal (Convocado)
Francisco A. Barros e Silva Neto, nos termos do voto do relator, na forma do
relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado.
Recife, 04 de junho
de 2009.
Des. Federal ROGÉRIO
FIALHO MOREIRA
Relator
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