Parecer Sobre as Alegações da Superintendência de Saneamento – SAN, da
Secretaria de Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia – SEDUR, Quanto aos
Trabalhos Contratados Pelo Município de Irecê, Representando o Consórcio de
Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê; Contratados com a HS
Comunicação Marketing e Consultoria Conforme Contrato nº 572/2010, Objeto da
Licitação, Modalidade Pregão Presencial nº 043/2010.
I – APRESENTAÇÃO
Trata este instrumento, de parecer de orientação para as análises dos
produtos apresentados ao Consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território
de Irecê, como uma das tentativas negociadas para a solução de pendências na
apreciação do conteúdo de tais produtos; que versam sobre serviços complexos
contratados para a viabilização de parte dos serviços de gestão de resíduos
sólidos a cargo de tal Consórcio, conforme Contrato nº 572/2010 e, Termo de
Referência a este Anexo.
Trata, ainda, este parecer, de contestação das apreciações transversas
por técnicos da SEDUR sobre o cumprimento do contrato; cujas observações destes
– se constata – são de cunho pessoal e superficial sobre os serviços que foram
contratados; dado a certeza do não aprofundamento e de equívocos constatados no
teor do registro da reunião sobre os produtos referentes ao contrato 752/2010;
celebrado entre a Prefeitura de Irecê e a Empresa HS, no dia 07/05/2012, na
sala de reunião da Superintendência de Saneamento – SAN – Secretaria de
Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia – SEDUR.
II – DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
1. O objeto contratado com a HS
Consultoria, conforme contrato nº 043/2010, de 18 de agosto de 2010, foi para a
elaboração de produtos definidos no Parágrafo Único da Cláusula Terceira como
Meta(s)/Etapa(s), conforme descrito a seguir:
“(Meta
nº 1)
Etapa
1 – Desenvolvimento dos editais;
Etapa
2 – Estudo de Viabilidade Técnica
e Econômico-financeira;
(Meta
nº 2)
Etapa
1 – Proposta de contratos de
Rateio com seus Procedimentos Normativos e Elaboração de Política tarifária.
Etapa
2 – Proposição de Constituição do
Ente Regulador.”
2. Ainda, nesta referida Cláusula
Terceira – Do Objeto, ficou estabelecido que os serviços a serem executados
deveriam observar o Termo de Referência Anexo ao Edital de Pregão Presencial nº
043/2010, no qual foram estabelecidos como produtos, os seguintes:
“a) Plano de trabalho detalhado;
b) Estudo de marco regulatório e minutas dos
instrumentos de licitação;
c) Estudo de viabilidade técnica e
econômico-financeira;
d) Minutas de contrato de rateio e
procedimentos normativos;
e) Proposição de política tarifária;
f) Proposição de constituição do ente
regulador.”
3. No Termo de Referência, item
2, foram estabelecidas premissas a serem observadas para a elaboração dos
produtos a serem apresentados ao Contratante, conforme descrições a seguir:
“a) Os produtos do estudo serão instrumentos
orientadores da ação do consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território
de Irecê no planejamento de ações no setor de resíduos sólidos.
b) A
metodologia de construção deve reunir e articular os diversos conhecimentos,
estudos e planos já existentes sobre a região de estudo, não sendo previsto o
desenvolvimento de pesquisa de campo. (destaque nosso).
c) Consulta a instituições governamentais e
não governamentais é importante no desenvolvimento do estudo, assim como a
transversalidade setorial no Governo Estadual e Federal.
d) Os editais e instrumentos de contratação
serão submetidos a consulta e/ou audiência pública.”
III – DAS ARGUMENTAÇÕES PRELIMINARES NECESSÁRIAS PARA ENTENDIMENTO DO
PROBLEMA
1. Na página 13 do Relatório
Consolidado da Consultoria Especializada Para Estudo de Viabilidade Técnica,
Econômica e Financeira da Gestão Integrada de Resíduos Sólidos – Volume 1;
chamamos a atenção, no subitem “4.1.” para o fato de que o Consórcio e o Ente
Regulador de Resíduos Sólidos e/ou Saneamento, deverá ser efetivamente
implantado para a sustentabilidade do equilíbrio do sistema, através de
disposições de ações promovidas por consultores técnicos que deverão atuar
permanentemente e continuamente em prol do desenvolvimento de processos e
sub-processos que demandam instrumentos normativos e, portanto, demandam
instrumentos jurídicos. Esta orientação e, assertiva, tanto é verdadeira que
ora se confirma com a inexistência do poder decisório para a apreciação de
propostas técnicas contratadas em favor do Consórcio e que se arrasta há meses,
precisamente (...) meses, sem sequer um parecer formal e sobre conteúdo dos
produtos que foram apresentados.
2. Não tememos em afirmar,
tomando por empréstimo o jargão popular: “que, o carro foi colocado à frente
dos bois”. A afirmativa se prende ao fato de que os instrumentos pactuados
(produtos) não podem ser exigidos com a concepção de que o Consórcio verdadeiramente
já é uma realidade; vez que, em momento algum a Empresa contratada para a
elaboração dos produtos poderia ou poderá substituir tal ente, ou qualquer um
dos Entes Municipais que o Integram.
3. A falta de entendimento destas
questões faz-nos entender que: a falta de parecer quanto ao mérito dos produtos
apresentados, suas propostas e, orientações, não foram devidamente apreciadas;
e, algumas, sequer lidas, mesmo contando com o excessivo tempo que foi
disponibilizado e, transcorrido desde a data da apresentação dos produtos pela
HS, para o posicionamento, quase informal, da SEDUR em 07 de maio de 2012.
4. De bom alvitre é, que se dê a
atenção para o que dispõe o Termo de Referência, item 2, sobre as premissas,
especialmente, as transcritas a seguir:
“a) Os produtos do estudo serão instrumentos orientadores da ação do
consórcio de
Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê no planejamento de ações no
setor de resíduos sólidos.(grifo e destaque nosso)
b) A metodologia de construção deve reunir e
articular os diversos conhecimentos, estudos e planos já existentes sobre a
região de estudo, não sendo previsto o desenvolvimento de pesquisa de campo.” (grifo e destaque nosso)
5. Os produtos serão instrumentos
orientadores da ação do Consórcio, portanto, não há de se entender ao contrário
quando se quer, em momentos, quando da interpretação de disposições do Termo de
Referência em determinados contextos deste referido documento, que a Empresa
Contratada (HS) substitua o referido Consórcio. São contradições que o direito
contratual não suporta, bem como, a regra jurídica para a titularidade dos
serviços públicos. Um exemplo de contradição, se interpretado como obrigação
direta da HS, é o que está disposto na quarta premissa do item 2, do Termo de
Referência: “Os Editais e Instrumentos
de Contratação serão submetidos a consulta e/ou audiência pública”. Se os
instrumentos são orientadores do Consórcio, conforme dito na premissa primeira,
não será a HS responsável pela decisão de implantá-los; nem tampouco, da
finalização dos processos e sub-processos que são da exclusiva iniciativa e
competência das unidades administrativas e operacionais, ora dos entes
municipais isolados, ora do Consórcio, neste último caso, em substituição aos
interesses comuns dos entes Utentes. Mesmo porque, para a implantação dos
instrumentos indicados, há a necessidade de procedimentos preliminares; dentre
os quais, os relacionados a diagnósticos específicos, elaboração de projetos
básicos e, deliberações necessárias e negociadas através de colegiados,
compreendidos pela Assembleia Geral do Consórcio, pelo Conselho de membros da
Câmara de Regulação, pelas Assembleias das Câmaras Municipais de Vereadores e,
por representantes outros da sociedade através das Audiências Públicas.
Destarte, no máximo, a Empresa contratada deverá se ater às indicações e
orientações com a apresentação de alternativas de técnicas adequadas, arranjos
jurídicos, institucionais, organizacionais e, contratuais como soluções
decorrentes dos produtos contratados. É o que está contido na meta 1, premissas
“a” e “b” e, que são partes fundamentais do contrato.
IV – DOS ESCLARECIMENTOS SOBRE O QUE FOI APRESENTADO NA PAUTA DA
REUNIÃO SOBRE OS PRODUTOS REFERENTES AO CONTRATO 0572/2010 CELEBRADO ENTRE
PREFEITURA DE IRECÊ E A EMPRESA HS, em 07/05/12, COM O OBJETIVO DE DISCUTIR O
PARECER EMITIDO PELA SAN EM 16/12/2011.
6. Quanto ao item II
– Estudo do Marco Regulatório e Minutas
dos Instrumentos de Licitação item 2.1. do TR, etapa I – Desenvolvimento de
Editais – HS alega que está todo atendido com exceção da avaliação qualitativa
e quantitativa da estrutura de serviços, pois HS alega que não foi possível
obter as informações da CODEVASF, e que o custo desta avaliação seria pelo
menos 4 vezes maior que o valor contratado.
6.1. Não há o que contestar com
relação aos estudos dos marcos regulatórios, os quais, a priori, foram
exaustivamente referenciados no – Volume 3, subitens 4.1 e 4.2, pgs. 9 a13 e,
observados para que se chegasse a conclusões de que, realmente, o carro estava
muito à frente dos bois; o que permitiu a sistematização dos procedimentos de
avaliação, de sorte que fossem considerados tanto os fatores qualitativos
quanto os quantitativos; que, apesar da inexistência de dados disponíveis e, da
falta de exatidão, não deixaram de ser mensurados e, portanto, não prejudicaram
os estudos, considerando a grande experiência dos técnicos envolvidos nos
trabalhos e, as avaliações feitas pela equipe responsável pela elaboração dos
Estudos de Viabilidade Técnica e Econômico-Financeira – Volume 5 – subitem 1.2,
pgs. 1, 2 e 6.
6.2. Nos Estudos de Viabilidade
Técnica e Econômico-Financeira, pg. 6, foi informado que: “O diagnóstico da situação atual contemplou aspectos institucionais,
legais, administrativos, financeiros, sociais, educacionais, operacionais e
ambientais do sistema de limpeza pública, além de informações gerais sobre os
municípios, para conhecer a dimensão atual do problema, os recursos humanos,
materiais e financeiros disponíveis e que poderão ser obtidos e elaborar prognóstico
para o futuro.” De sorte que, tais
estudos disponibilizados com os dados por ele apresentados e, que compõem toda
sistemática dos trabalhos contratados servirão de base para os arranjos
operacionais mais apropriados e indicados; de sorte que seja possível a
elaboração dos Projetos Básicos nos moldes propostos por cada modelo de Edital,
considerando a modalidade ideal ou mais adequada de contratação, que, de per
si, exigirão procedimentos específicos e inerentes a cada arranjo escolhido por
decisão colegiada. Destarte, as peças apresentadas não estão soltas e, têm
entre si ligações muito fortes que são decorrentes do pensamento sistêmico que
exige um grau de percepção bem mais amplo e que necessitam ampla formação de
conceitos caracterizadores da teoria do conhecimento complexo.
6.3. Pelo exposto, forçosamente,
há de ser reconhecido, destarte, que as Avaliações Qualitativas e Quantitativas
são as que constam dos Estudos de Viabilidade Técnica e Econômico-Financeira,
em inúmeras de suas páginas; e, que subsidiarão os agentes técnicos do
consórcio e, seus contratados, na elaboração dos Projetos Básicos e, que,
repetimos, não foram exigências do contrato pactuado com a HS; já que, se
revestem em si como produtos particulares e complexos que exigem novos e
complementares procedimentos, inclusive, podendo ser parte de proposta de
licitantes, nos casos de concessões de serviços públicos e, de permissões de
serviços públicos; onde a lógica do julgamento poderá ser a de quem apresentar
melhor projeto para a execução dos serviços colocados em concorrência pública.
Destarte, está patente que os Editais, por preverem esta possibilidade os quais
são peças de orientação para que melhor seja tomada a decisão pelos agentes do
Consórcio, atendem ao que foi pactuado.
6.4. O item 3, subdivisão do item
I do Termo de Referência está claro quanto ao “Desenvolvimento dos Editais”, ao
informar que se trata de proposição e avaliação de modelos alternativos de
contratação e, portanto, como modelo, deverá servir para o Consórcio a todo
tempo e, em várias situações quando necessário. Portanto, a HS não foi
contratada para o desenvolvimento de Edital para determinada situação já
definida pelo Consórcio, através de seus titulares de direito. A HS foi
convocada - e, é isto o que está contido
no objeto do contrato -, para estudos para o desenvolvimento de editais e, para
a apresentação de instrumentos orientadores da ação do Consórcio de
Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê; conforme, se enxerga na
primeira Premissa (item 2 do TR) apresentada para que fosse observada pela
contratada quando da elaboração dos trabalhos contratados. Itens citados que
transcrevemos a seguir, obedecendo à sequência do TR:
“1. Objeto
Constitui objeto do presente Termo de
Referência a contratação de serviços de consultoria para elaboração de estudo
para o desenvolvimento de editais e estudo de viabilidade técnica e
econômico-financeira para contratação consorciada dos serviços de limpeza
urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos e operação de unidades de manejo de
resíduos sólidos pelos Municípios integrantes do consórcio de Desenvolvimento
sustentável do Território de Irecê.
(...).
2. Premissas:
Para o desenvolvimento do trabalho deverão
ser observadas as seguintes premissas:
·
Os produtos
do estudo serão instrumentos orientadores da ação do consórcio de
Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê no planejamento de ações no
setor de resíduos sólidos.
·
A
metodologia de construção deve reunir e articular os diversos conhecimentos, estudos
e planos já existentes sobre a região de estudo, não sendo previsto o
desenvolvimento de pesquisa de campo.
I – desenvolvimento de Editais
3. Proposição e avaliação de modelos
alternativos de contratação com no mínimo os seguintes itens:
* Escopo de contrato
* Vigência de contrato
* Modalidade: Concessão, permissão,
prestação de serviços, dispensa de licitação, parcerias, entre outras
modalidades pertinentes e previstas em Lei
* Métricas de remuneração
* Indicadores de qualidade
* Qualificação empresarial, técnica e porte
exigido do prestador contratado
(...).”
7. Quanto ao item III
– Estudo de Viabilidade Técnica e Econômico-Financeira
– item 2.1. do TR, etapa II – estudo de Viabilidade Técnica e
Econômico-Financeira – ficou acordado que a HS fará um capítulo específico da
viabilidade técnica dos arranjos propostos pela Sedur utilizando critérios
(como distância, produção de resíduos e custo de transporte);
7.1. A viabilidade técnica
solicitada para os estudos contratados está diretamente relacionada com as
análises da situação econômico-financeira inerentes ao problema e, são
enxergados nas páginas 33, 93 e 112 do Volume (...).
8. Quanto ao item IV
– Minutas dos Contratos de Rateio e
Procedimentos Normativos – em relação aos subitens 1 a 5 (elaboração de minutas
de contrato de rateio e procedimentos normativos) da etapa III – Proposição de
Contratos de Rateio com seus Procedimentos Normativos, do item 2.1 do TR, HS
alega que atendeu a todos estes 5 itens e que apresentará justificativa.
8.1. Com relação aos contratos de
rateio: foram propostos modelos que atendem às situações diagnosticadas; e, que
serão da inteira responsabilidade do Consórcio, quanto à escolha da melhor
opção, considerando a operacionalidade, as conveniências da administração
pública, dente elas, a política e social, os custos, os melhores arranjos
jurídicos institucionais e, a pressão social que deverá ser levado em
consideração pelo reconhecimento legal do controle social. Estes modelos estão
contidos no Volume 6 denominado de Minutas de Contratos de Rateio e
Procedimentos Normativos.
8.2. Quanto aos procedimentos
normativos, entendemos que, estes, a depender de cada arranjo escolhido,
deverão ser traduzidos pelas Resoluções da Assembleia Geral do Consórcio e, das
normas editadas pelo Ente Regulador. Entretanto, a fim de que seja possível a
sustentabilidade do sistema de gestão de resíduos sólidos, através de
Consórcio, ou simplesmente, através da respectiva administração direta de cada
Município Utente, desenvolvemos e indicamos os seguintes instrumentos
normativos:
a) Regulamento do sistema de
Fiscalização de Limpeza Pública (pg. 21 do Volume 6);
b) Sistema de Coleta de Entulho e
Resíduos das Construções e Demolições (pg. 41 do Volume 6).
8.3. Deverá se ter a compreensão
de que os estudos de viabilidade econômico-financeira (Volume 5), combinado com
os demais produtos apresentados, em especial, os Volumes 3, 4, 6, 7 e 8
propiciarão todas as alternativas possíveis para uma boa decisão por parte do
Consórcio (destinatário dos produtos contratados); destarte, atendendo às
exigências do Termo de Referência estabelecidas nos itens de 6 a 13 do item III
que se refere a: Proposição de Contratos de Rateio com seus Procedimentos
Normativos e Elaboração de Política Tarifária.
9. Quanto ao item V
– Proposição de Política Tarifária – HS
alega que atendeu a todos os itens de 7 a 12 e que apresentará justificativas.
9.1. A proposição da política
tarifária está contida no volume 7 apresentado como produto, com a seguinte
denominação: “Proposição da Política Tarifária”. Neste instrumento, logo na sua
apresentação, estamos informando o seguinte (pg.4): “A política tarifária passa
por todo processo inerente a cada produto em seu contexto, necessariamente
formado por múltiplas variáveis, temporais, legais, institucionais, econômicas
e sociais. Dessa forma, não poderemos sugerir política tarifária que seja de
caráter geral, mas, apenas orientar os técnicos do Consórcio, responsáveis pelo
processo decisório, quanto à definição de política tarifária e, de como esta
está formada, dando a possibilidade de múltiplas escolhas dentre aquelas que
sejam mais viáveis e que atendam às demandas de determinados produtos, bem
como, a sua sustentabilidade, sempre tendo em mente a satisfação do interesse
público e sua supremacia.”
9.2. Mesmo considerando a
possibilidade de licitações competitivas, foram informados, considerando os
estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira, nas pgs. 14 e 15 valores
bases para tarifas de serviços por tonelada gerada.
9.3. No Volume 8, que trata da
Proposição do Ente Regulador – que é o coração do Consórcio – está claramente
definida nas páginas: 49 e 50 e, 58 a 62 a política tarifária e de remuneração
dos serviços, que se relacionam diretamente com os aspectos econômicos e
financeiros e, com a sustentabilidade dos serviços; e, por conseguinte, do
próprio Consórcio. Esta regra segue a linha lógica dos arranjos jurídicos e
institucionais definidos nos marcos regulatórios específicos; dentre os quais,
os contidos na Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007.
9.4. Sobre a política tarifária,
orientamos a que seja observado decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ –
Resp 984028/PB, em Recurso Especial 2007/0209501-7, Data de Julgamento:
06/11/2007: que assim decidiu: “A fixação
da tarifa será pelo ganhador da licitação, na forma estabelecida no Edital de
Licitação em consonância com a legislação vigente.”
9.5. Ainda, sobre esta questão, trazemos
à luz a primeira premissa estabelecida no Termo de Referência, reiteradamente
transcrita:
“Os
produtos do estudo serão instrumentos orientadores da ação do consórcio de
Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê no planejamento de ações do
setor de resíduos sólidos.”
(grifo e negrito nosso).
9.6. Se as funções dos estudos
são de orientação – e, não poderiam ser diferentes! – não caberá à empresa
contratada a substituição do Consórcio em suas análises e escolhas das
alternativas, que deverão ser previamente avaliadas e negociadas com os membros
utentes, para múltiplos serviços relacionados à gestão de resíduos sólidos em
suas múltiplas formas.
9.7. Imperioso se faz observar a
transversalidade, isto é, a relação sistêmica, dos produtos arrolados pelo
Termo de Referência e, buscar entendê-los – que não é uma tarefa difícil para
quem tem a visão multidisciplinar –; já que, exigem conhecimentos múltiplos
para um mesmo analista que se predispõe à avaliação dos trabalhos que foram
apresentados ao contratante; e, que, ora, com o apoio da SEDUR ainda não conseguiu
ser compreendido. Portanto, caso passe a destinar mais atenção aos produtos;
enxergando-os de forma sistêmica, dada a transversalidade, encontrará: o que
está solicitado nos itens de 1 a 5 do item III (Proposição de Contratos de
Rateio com seus Procedimentos Normativos e Elaboração de Política Tarifária) do
Termo de Referência, nas páginas de 57 a 115 do Volume 5, que trata do Estudo
de Viabilidade Técnica e Econômico-Financeira.
10. Quanto ao item VI
- Proposição de Constituição do ente
Regulador – HS alega que atendeu a todos aos itens de 7 a 12 e que apresentará
justificativa.
Importante ressaltar que os estudos contratados à HS são subsídios
essenciais para o funcionamento do Consórcio de Irecê e que as informações e análises devem
estar acessíveis e de fácil identificação. (destaque nosso).
10.1. Informa a técnica da SEDUR,
responsável, informalmente: já que não temos nenhum indicador formal de que é
tal Secretaria a responsável pela validação dos serviços contratados, contando
que estes foram feitos diretamente pelo Município de Irecê para atender ao
referido Consórcio, em razão da deficiência jurídico institucional e orgânica
de tal ente público interfederado autárquico da administração indireta.
Portanto, uma figura jurídica de direito público quê, em funcionamento terá
atribuições bastante complexas; dada a necessidade de compreensão sistêmica das
múltiplas relações a cargo de tal ente e, a multiplicidade de interesses e
relações, inclusive, dos entes Utentes membros do referido Consórcio.
10.2. Se tal ente (Consórcio),
não estiver preparado para o entendimento de instrumentos e atividades
complexas, deverá então, a técnica da SEDUR sugerir a inviabilidade de sua
implantação – já que está incipiente como organização e, pela incapacidade de
compreender problemas complexos! –, aproveitando a oportunidade de suas
conclusões que, a rigor, se contrapõem aos marcos regulatórios que são impostos
a todos os entes federados através de atos jurídicos normativos perfeitos e em
pleno vigor sobre a política nacional de resíduos sólidos. É forçoso reconhecer
que, os serviços contratados são de alta complexidade e, portanto, foram
contratados com empresa que apresentasse em seus quadros técnicos com bastante
conhecimento; dentre os quais, com destacados conhecimento das teorias
organizacionais, de direito administrativo e, seus ramos derivados, de direito
tributário e, de direito ambiental, dentre outros não menos importantes,
destarte, foram envolvidos profissionais com
larga experiência em implantação de entes públicos e sociais; com
reconhecimento em toda região e, com trabalhos citados em vários organismos
oficiais de inúmeros entes públicos, inclusive, no Ministério Público do
Trabalho (PRT7), pelo UNICEF, Pastoral do Menor e, Ministério Público do Estado
da Bahia, para assuntos relacionados à área pública e implantação de Conselhos
e Fundos Municipais. Portanto, os
trabalhos são complexos e exigem conhecimento complexo para a apreciação e
entendimento do que está sendo proposto. Se o Consórcio não tem a capacidade de
entendimento de matérias complexas, então, jamais deverá existir; sob o risco
das intenções ficarem registradas tão somente nos papéis engavetados em algum
lugar da administração pública, como ocorre na maioria dos instrumentos que são
contratados pelos municípios por imposição normativa ou por políticas públicas
de certo momento a exemplo: os planos de carreira de servidores públicos;
planos de metas; planos diretores de desenvolvimento urbano; planos de gestão
de resíduos sólidos; etc.
10.3. A proposição do Ente Regulador segue a linha
lógica do raciocínio necessário para a gestão de resíduos sólidos pelo
Consórcio; não somente complementando-o, mas, também sendo reconhecido como o
coração necessário para o sistema de gestão deste tipo de serviço; e, atende as
determinações da Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, quanto à
necessidade da descentralização, autonomia administrativa, transparência,
tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões, conforme está explicito no
seu artigo 21, a seguir transcrito:
“Art. 21. O exercício da função de
regulação atenderá aos seguintes princípios:
I - independência decisória, incluindo autonomia
administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora;
II - transparência, tecnicidade, celeridade e
objetividade das decisões.”
10.4. Em artigo de Marcos Fey
Probst (*), disponível na internet, no site http://jus.com.br/revista
encontramos o entendimento perfeito sobre a regulação de serviços de saneamento
básico, em estudos com o título: “Agência intermunicipal de regulação do
saneamento”; dos quais extraímos, os seguintes textos selecionados:
“1. A
regulação dos serviços de saneamento básico no Brasil
Com o
advento da Lei nº 11.445, em 5 de janeiro de 2007, abre-se no Brasil mais um
campo de regulação dos serviços públicos: o saneamento básico[1].
A regulação apresenta-se como um dos eixos centrais da Política Nacional de
Saneamento Básico, juntamente com os planos municipais de saneamento[2] e
os prestadores dos serviços públicos.
A
atividade de regulação pode ser compreendida como sendo a função administrativa
desempenhada pelo Poder Público para normatizar, controlar e fiscalizar as
atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos por particulares. A
regulação, fruto da crise do Estado-providência, parte da idéia de que o
Estado, ao invés de prestar materialmente os serviços tidos como essenciais à
população, passa a controlar sua prestação, por meio da expedição de regras
para os prestadores de serviços públicos. O Estado de Bem-Estar Social não
deixa de existir, mas, sim, amolda-se a uma nova concepção. Nas palavras de
Justen Filho (2002, p. 21), “não significa negar a responsabilidade estatal
pela promoção do bem-estar, mas alterar os instrumentos para realização dessas
tarefas.”
As
atividades de regulação são geralmente exercidas por agências independentes,
sob a forma de autarquias especiais, que gozam de autonomia administrativa,
orçamentária e decisória. Para Bandeira de Mello (2008, p. 169-170), “as
agências reguladoras são autarquias sob regime especial, ultimamente criadas
com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades.”
Nesse
cenário regulatório relativamente consolidado no Brasil, em que inúmeros
setores da economia já sofrem regulação estatal (energia elétrica, petróleo,
saúde, aviação, entre outras), os serviços públicos de saneamento básico também
passam a contar com o controle do ente federativo titular[3],
obrigatório nos casos de delegação da prestação dos serviços[4].
São objetivos da entidade reguladora, nos termos do
artigo 22 da Lei nº nos 11.445/07, estabelecer padrões e normas para a adequada
prestação dos serviços e para a satisfação dos usuários, garantir o cumprimento
das condições e metas estabelecidas nos contratos e planos de saneamento,
prevenir e reprimir o abuso do poder econômico e definir tarifas que assegurem
tanto o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos como a modicidade
tarifária. O artigo 23 da Lei n. 11.445/07 ainda elenca uma série de competências
normativas do ente regulador, adentrando em matérias de ordem técnica,
econômica e social. (grifos
e destaques nosso).
A
regulação do setor do saneamento básico tem como horizonte os princípios
dispostos no artigo 3º da Lei do Saneamento (universalização do acesso aos
serviços, a modicidade tarifária, a qualidade dos serviços, entre outros). O marco regulatório do saneamento, de
onde surge a regulação do setor, busca reverter o quadro de omissão e descaso
do Poder Público a partir da extinção do Plano Nacional de Saneamento
(PLANASA), ainda na década de 80. Com o fim do PLANASA, coube às
próprias concessionárias estaduais a definição das “políticas públicas” no
setor, em verdadeira inversão à função inafastável do ente titular dos
serviços.
Portanto,
mostram-se de grande importância as atividades a serem exercidas pela entidade
de regulação, especialmente no que toca ao efetivo cumprimento das metas
estabelecidas pelos planos municipais de saneamento, exigindo-se dos
prestadores dos serviços o respeito ao cumprimento das disposições ali fixadas,
que nortearão os planos de investimentos e a ampliação das atividades de
abastecimento de água, esgotamento sanitário, manejo de resíduos sólidos, limpeza urbana e drenagem pluvial.
(grifo e destaque nosso).
No
Brasil já existem algumas agências reguladoras para as atividades de
abastecimento de água e esgotamento sanitário. A grande maioria caracteriza-se
como entidades estaduais, a exemplo da Agência Reguladora dos Serviços Públicos
Delegados do Estado do Ceará (ARCE), da Agência Reguladora de Saneamento e
Energia do Estado de São Paulo (ARSESP) e da Agência Reguladora de Energia e
Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro (AGENERSA). Também existem entidades de âmbito municipal, tal como a Agência
Municipal de Regulação dos Serviços de Água e Esgotos de Joinville/SC (AMAE) e
a Agência Reguladora dos Serviços de Água e Esgoto do Município de Mauá/SP
(ARSAE). (grifo e
destaque nosso).
As
agências estaduais de regulação, em maior número no Brasil, foram concebidas
para regular a prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e
esgotamento sanitário executados pelas companhias estaduais de saneamento,
responsáveis, através de delegação, pela prestação dos serviços na maior parte
dos municípios. Em Santa Catarina, por exemplo, a concessionária estadual é
responsável pela prestação dos serviços de água e esgoto em aproximadamente 70%
dos municípios.
Em que
pese a existência de inúmeras entidades de regulação na área do saneamento,
ainda são poucas as normas regulatórias sobre esses serviços públicos.
Consoante estudo promovido por Ximenes e Galvão Junior (2008, p. 26-27), apenas
883 municípios possuem regulação dos serviços de água e esgoto, representando
menos de 18% do total no país. Desses, nem todos tem normas regulatórias
estabelecidas nos termos da Lei nº 11.445/2007, o que leva os Autores (2008, p.
27) a concluir no sentido de que “há poucas normas relacionadas aos aspectos econômico-financeiros,
tais como tarifas e contabilidade regulatória.”. De fato, a regulação dos
serviços de saneamento ainda é muito tímida diante de outros setores regulados
no Brasil, como a energia elétrica.
Situação
ainda pior presencia-se com relação à regulação dos serviços de resíduos
sólidos, drenagem pluvial e varrição urbana, pois as atenções estão voltadas –
equivocadamente – para os serviços de abastecimento de água e esgotamento
sanitário. Tanto é verdade que muitas das agências estaduais possuem
competência legal apenas para a regulação dos serviços relativos à água e ao
tratamento de efluentes (esgoto), deixando à margem as demais atividades
inerentes ao saneamento básico. (grifo e
destaque nosso).
Tem-se
que o cenário brasileiro da regulação do setor do saneamento básico se
apresenta da seguinte forma:
a) municípios que delegaram o exercício da
atividade de regulação à agência estadual somente no que toca ao abastecimento
de água e esgotamento sanitário;
b) municípios que delegaram o exercício da
atividade de regulação à agência estadual de todas as atividades do saneamento
básico;
c) municípios que criaram agência de regulação no
âmbito municipal; e
d)
municípios não abrangidos por nenhuma atividade de regulação, decorrente da não
delegação ou inexistência de entidade regulatória de abrangência estadual ou
municipal. (grifo e destaque nosso).
Diante
desse cenário de completa indefinição das atividades de regulação, onde muitas
das agências estaduais não exercem efetivamente a competência delegada, os
consórcios públicos mostram-se como uma interessante alternativa para suprir o
vácuo regulatório em muitos Estados da Federação, criando-se agências
reguladoras intermunicipais, capazes de exercer as atividades regulatórias no
setor do saneamento básico, a exemplo do que já ocorre em Santa Catarina. (grifo e destaque nosso).
2)
Agência de regulação intermunicipal
Os
consórcios públicos podem ser compreendidos como pessoa jurídica formada
exclusivamente por entes da Federação para estabelecer relações de cooperação
federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum (art. 2º, I,
do Decreto federal n. 6.017/07). Possuem seu pilar no artigo 241 da
Constituição da República, que trata dos convênios de cooperação e da gestão
associada dos serviços públicos entre os entes federativos[5]. (grifo e destaque nosso).
Para
Carvalho Filho (2008, p. 205), “ao
exame do delineamento jurídico dos consórcios públicos, pode afirmar-se que sua
natureza jurídica é a de negócio jurídico plurilateral de direito público com o
conteúdo de cooperação mútua entre os pactuantes.” As considerações
do emérito jurista são perfeitas, na medida em que o consórcio público é fruto
da conjugação de esforços entre os entes federativos para a consecução de
objetivos comuns, que se materializa na criação de nova pessoa jurídica,
formada pelos próprios entes consorciados.
A possibilidade
de regulação dos serviços públicos por meio de consórcio público encontra
amparo expresso na Lei n. 11.445/07. Dispõe o artigo 8º da lei em referência:
“Art.
8o Os
titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização,
a regulação, a fiscalização
e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da
Constituição Federal e da Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005.” (grifo e destaque nosso).
Não
restam dúvidas de que há previsão legal para que os consórcios públicos possam
exercer as atribuições de regulação e fiscalização dos serviços de saneamento
básico, quer pela interpretação do artigo 241 da Constituição da República,
quer pela própria previsão textual da Lei nº 11.445/2007. (grifo e destaque nosso).
A grande
dificuldade é a estruturação do consórcio público dentro dos princípios
inerentes ao Direito Regulatório. Em interessante estudo sobre a regulação dos
serviços públicos, Aragão (2008, p. 38), confrontando a realidade em diversos
países, aponta alguns traços marcantes das agências reguladoras:
“Em
todos os países acima citados, inclusive nos EUA, o traço organizativo marcante
é o mesmo. Estas entidades, apesar de designadas de forma diferenciada em cada
país, são sempre (a) colegiadas, porque a forma colegiada propicia maior
independência, garantindo a pluralidade de opinião na sua direção, (b) a
nomeação dos seus dirigentes se dá por mandato fixo; e (c) de forma geral,
possuem amplo poder normativo.””
(*) Marcos Fey Probst.
Ex Diretor-Geral da Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento (ARIS),
Assessor jurídico da Federação Catarinense de Municípios (FECAM), Advogado e
Consultor Jurídico.
10.5. A imposição contratual, bem
como, a imposição dos atos normativos para a implantação do ente-regulador é
incontestável; assim como, é incontestável a necessidade da existência deste
ente para os Municípios consorciados e membros do CSDT de Irecê/Bahia, nos
moldes estabelecidos pela legislação; e, no âmbito da universalidade da
diversidade que é inerente aos resíduos sólidos e seu alcance do ponto de vista
das relações e interferências com o meio ambiente. Destarte, a regulamentação
proposta para a constituição de tal ente regulador para a região abrangida pelo
Consórcio de Irecê compreende todos estes fatores e, deverá ser analisado deste
ponto de vista pelos que se aventurarem em apreciá-lo, para que seja preservado
o sentido lógico da sistematização jurídico institucional e dos processos e
sub-processos envolvidos e necessários à boa gestão de serviços públicos de
resíduos sólidos em seus múltiplos segmentos.
10.6. Da Possibilidade de se
Conveniar os Serviços
Considerando que: se as
atividades de regulação, principalmente, as relacionadas a resíduos sólidos,
não forem assumidas integralmente pelo Ente Regulador do Consórcio, em razão de
praticidade e, de falta de capacidade técnica; este poderá delegar a qualquer
outro ente regulador, mediante convênio, os serviços de regulação, conforme
disposto no § 4º do artigo 78 do Regulamento do Ente Regulador, páginas 48 e 49
do Volume 8, a seguir transcrito:
Art. 78 (...)
§ 4º
A Câmara de Regulação, regulamentará e fiscalizará a prestação dos
serviços públicos contratados e ou conveniados, independentemente, sem prejuízo
da fiscalização a cargo do órgão responsável pela fiscalização da execução dos
serviços pactuados; desde que sejam objetos inseridos nos contratos dos entes
federados com o Consórcio de Desenvolvimento Sustentável; podendo, entretanto,
o ente Regulador, a depender da complexidade dos serviços de regulação e de
fiscalização, promover celebração de convênio com entidade especializada
municipal ou estadual, na forma prevista no item III da Cláusula 9ª do
Protocolo de Intenções.
10.7. Do Controle Social
Sobre o controle social,
especialmente, são enxergados artigos 38, 39 e 40 do Regulamento do Ente
Regulador, no capítulo VII que trata especificamente sobre o Controle Social,
páginas 28 e 29 do Volume 8 que trata da Proposição de Constituição do Ente
Regulador e, ainda, no § 1º do artigo 18 deste referido regulamento que define:
“Os
representantes dos utentes de serviço de saneamento deverão ser membros de
Conselho Municipal de Saneamento Ambiental ou de Conselho da Cidade, ou órgão
colegiado equivalente, ou de Conselho Municipal de Saúde.” O controle social é visto, ainda, através da
ouvidoria que atuará junto ao colegiado representando os anseios da sociedade
na cobrança pela qualidade dos serviços, dentre outras atribuições que lhes
foram destinadas pelo artigo 37 do regulamento (Volume 8, páginas 26 e 27) do ente regulador proposto.
V - CONCLUSÃO
11. O § 1º da Cláusula Nona do
Contrato nº 572/2010, estabelece que: “...as
parcelas contratuais ficará condicionada à prévia aprovação pela equipe de
fiscalização dos trabalhos realizados.” Destarte, espera-se que o
Contratante – Município de Irecê – demonstre, de imediato, quais dos seus
servidores estão formando a Comissão de Fiscalização dos trabalhos contratados,
na forma, também, estabelecida na letra g) da CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA do contrato;
a qual deverá ter a formação necessária para a compreensão dos trabalhos que já
foram apresentados ao Município de Irecê.
12. Dada a grande complexidade
dos trabalhos contratados com a HS Consultoria, espera-se no mínimo, que, no
quadro da Comissão de Fiscalização tenha algum técnico com idêntico nível de
conhecimento e experiência, que possibilitem o entendimento da matéria com as
indicações exatas onde os trabalhos não atendem; e, que, através de tréplicas expressas
possam dar solução ao problema.
13. No que pese as exigências do
Termo de Referência, não o refutamos por reconhecermos que está correto e bem
elaborado, entretanto, exige-se a boa interpretação dos técnicos com relação à
sua compreensão, já que, conforme parecer informal da SEDUR, percebemos, que
ainda existem dúvidas, por não estarem atentos à transversalidade dos processos
que estão contidos nos produtos apresentados e, que não tratam de subprodutos,
como querem estes entender, mas, sim, a observação a ser seguida, mesmo assim,
como orientação, já que a Empresa de Consultoria Contratada, supostamente, goza
da qualidade técnica para as perfeitas orientações quanto ao que foi
contratado, inclusive, com relação a equívocos detectados no referido Termo de
Referência, contanto, que os justifiquem tecnicamente e, nesta questão, os
trabalhos apresentados estão recheados de justificativas, dentre as quais,
destacamos: a legislação pátria; a doutrina; a jurisprudência; a
interdependência sistêmica; a realidade diagnosticada; etc.
14. Há de ser reconhecido que, os
produtos são orientadores às providências do Consórcio, o qual foi constituído
para o exercício de atividades complexas e, em assim sendo, deverá se acercar
de técnicos que possibilitem, efetivamente, a sua implantação; porque somente assim,
será possível seguir as orientações propostas pela HS e, também, da SEDUR nos
produtos apresentados e que são instrumentos a serem seguidos na conformidade
do estabelecido no item 2 do Termo de Referência e que trata das Premissas, em
especial, a premissa primeira, a seguir transcrita:
“Os produtos do estudo serão instrumentos
orientadores da ação do consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território
de Irecê no planejamento de ações do setor de resíduos sólidos.”
15. Finalizamos chamando a atenção
para o fato de que, a fiscalização por parte do Contratante, em momento algum
se manifestou sobre os produtos apresentados; e, em razão da falta da obrigação
de manifestar tem causado danos financeiros e materiais a esta HS; inclusive,
nos deslocamentos constantes para a tentativa de solução para o problema, e
encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais, assumidos para o
desenvolvimento dos trabalhos; destarte, e, na forma contratual,
caracterizando-se como estranhas a apreciação dos produtos pelas vias
transversas que, não aquelas que foram estipuladas em contrato, ainda mais,
quando não se atêm ao mérito da questão por descaso ou competência, já que, é
patente a superficialidade da apreciação dos produtos apresentados. Ao tempo em
que oriento a HS que se manifeste com a disposição de colaborar no rumo à
solução definitiva do problema, através de parecer de conteúdo, pela Comissão
de Fiscalização do Município de Irecê, no prazo razoável de 15 (quinze) dias
corridos; que deverá ser elaborado por técnicos capacitados e, dentro da boa
regra técnica exigida para as análises dos
produtos contratados e, devidamente apresentados; vencidos os quais, sem
a devida manifestação, deverão ser considerados tacitamente aceitos.
Juazeiro, Bahia, em 21 de maio de
2012.
Nildo Lima Santos
Consultor em
Administração Pública
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