quarta-feira, 3 de dezembro de 2014

Termo de Parceria com OSCIP. Inexigibilidade de licitação. Parecer



PARECER – Assunto: Inexigibilidade de licitação para se firmar Termo de Parceria com OSCIP (Organização Social Civil de Interesse Público)

 * Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública

I – INTRODUÇÃO:

            Vários são os posicionamentos dos que se aventuram na exegese das normas de Direito Administrativo, sem o adequado preparo; que, sem sombras de dúvidas é o maior responsável pelo atraso do Estado Brasileiro, que pesa nos ombros dos administradores a complexidade da administração pública, pouco compreensível para os que decidem em nome do Estado sem um adequado preparo. Esse foi um dos motivos com que levou os pensadores do Estado Moderno a arquitetarem normas, quase perfeitas, que possibilitam maior agilidade e eliminação de embaraços administrativos e jurídicos propiciados pela arcaica estrutura política e administrativa do Estado Brasileiro. Dentre as providências necessárias para a agilidade do Estado e, para a efetividade dos seus serviços no tempo e local certo, foi editada a Lei Federal n.º 9.790, de 30m de junho de 1999, que trata da qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Lei que foi regulamentada pelo Decreto Federal n.º 3.100, de 30 de junho de 1999, o qual, também, instituiu e disciplinou o Termo de Parceria.

II – BREVES ESCLARECIMENTOS:

            O Termo de Parceria, juridicamente, é um Convênio onde a única diferença reside no fato de que: - no Convênio a Administração Pública transfere para a entidade governamental ou não governamental, valores para o cumprimento de determinados objetivos, sem a Parceria do contratante com relação aos aspectos de gestão. Simplesmente, o Poder Público convenente transfere toda a responsabilidade para o terceiro conveniado. Já o Termo de Parceria, o Poder Público parceiro é bem mais presente na gestão das ações necessárias para o cumprimento dos objetivos contratados mediante Termo de Parceria; que não se restringe apenas à verificação de papéis, mas, também, do cumprimento das metas pactuadas e inseridas em Programa de Trabalho específico para os objetivos pactuados. A rigor, a OSCIP está na condição de um ente paraestatal. Esta é uma condição de excelência para que o autocontrole seja muito eficiente e que a entidade qualificada nesta condição goze de privilégios que se equiparam a privilégios de entidades estatais com a flexibilidade das instituições de direito privado.
  

III – BASE JURÍDICA PARA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO DO TERMO DE PARCERIA:

        O instrumento contratual do tipo Termo de Parceria, juridicamente ao se assemelhar ao Convênio, dispensa as formalidades estabelecidas na Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de Contratos e Licitações Públicas).

            Convém, para melhor entendimento acerca da matéria, interpretarmos o que diz a legislação federal em instrumentos legais e, juridicamente perfeitos:

a)      LEI FEDERAL Nº 8.666/93
    
“Art. 13. Para os fins desta lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
          ..................................................................................................

           Art. 24. É dispensável a licitação:
     ..................................................................................................     
           XIII - na contratação de instituição nacional sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico, desde que a pretensa contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional;
                         .................................................................................................
      Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
     I - para aquisição de materiais, equipamentos; ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes;
           II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
                     ............................................................................................”
b)       DECRETO N.º 3.100, de 30 de junho de 1999
       “Art. 23. A escolha da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá ser feita por meio de publicação de edital de concurso de projetos pelo órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria.”

IV – DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO:

                Se por um lado os Convênios não fazem parte dos tipos de contratações sujeitas à licitação, por outro, a Lei de Licitações, tanto prevê a dispensa de licitação para serviços de consultoria e assessoria prestados por instituição nacional sem fins lucrativos, incumbida regimentalmente ou estatutariamente pelo desenvolvimento institucional, científico ou tecnológico (Art. 24, XIII da Lei Federal nº 8.666), como, também, prevê a inexigibilidade de licitação para serviços de Assessoria e Consultoria prestados à administração publica por empresas de notória especialização (Art. 25, I e II, combinado com o Art. 13, I, III, IV e V da Lei Federal nº 8.666).

            É forçoso reconhecermos de que em momento algum a Lei exige licitação para a celebração de instrumentos de cooperação do tipo Termo de Parceria, um dos bons exemplos é o Decreto de nº 3.100, de 30 de junho de 1999 que apenas facultou esta possibilidade através do seu artigo 23, o qual diz: “A escolha da Organização da Sociedade Civil de interesse Público, para celebração de Termo de Parceria, PODERÁ SER FEITA por meio de publicação de edital de concurso.....”   Grifo Nosso. Nesta situação, a norma não impõe, ela apenas faculta. Segundo Aurélio Buarque de Holanda, a palavra poderá, (verbo poder, futuro do presente, transitivo direto, significa: “ter a ocasião, ter a possibilidade de; ter a faculdade de;”

V – CONCLUSÃO:

       Não existem dúvidas quanto à possibilidade do Gestor Público, dentro do interesse da administração pública, firmar Termo de Parceria sem as formalidades da Lei Federal nº 8.666/93 e, sem a formalidade do Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999. Entretanto, a fim de que seja possibilitada uma melhor análise por parte dos Tribunais de Contas; e, a fim de que sejam evitados problemas decorrentes de inadequadas interpretações, na análise das mesmas, é aconselhável que seja lavrado Termo de Inexigibilidade tendo como base legal para a justificativa os dispositivos das normas citados neste Parecer.

            É o Parecer. 
        
            Salvador, Bahia, em 08 de junho de 2005.


NILDO LIMA SANTOS

                                                Consultor em Administração Pública



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