|
PARECER – Assunto: Inexigibilidade de licitação para se
firmar Termo de Parceria com OSCIP (Organização Social Civil de Interesse
Público)
|
I – INTRODUÇÃO:
Vários
são os posicionamentos dos que se aventuram na exegese das normas de Direito Administrativo,
sem o adequado preparo; que, sem sombras de dúvidas é o maior responsável pelo
atraso do Estado Brasileiro, que pesa nos ombros dos administradores a
complexidade da administração pública, pouco compreensível para os que decidem
em nome do Estado sem um adequado preparo. Esse foi um dos motivos com que
levou os pensadores do Estado Moderno a arquitetarem normas, quase perfeitas,
que possibilitam maior agilidade e eliminação de embaraços administrativos e
jurídicos propiciados pela arcaica estrutura política e administrativa do
Estado Brasileiro. Dentre as providências necessárias para a agilidade do
Estado e, para a efetividade dos seus serviços no tempo e local certo, foi
editada a Lei Federal n.º 9.790, de 30m de junho de 1999, que trata da
qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Lei que foi regulamentada
pelo Decreto Federal n.º 3.100, de 30 de junho de 1999, o qual, também,
instituiu e disciplinou o Termo de Parceria.
II – BREVES ESCLARECIMENTOS:
O
Termo de Parceria, juridicamente, é um Convênio onde a única diferença reside
no fato de que: - no Convênio a Administração Pública transfere para a entidade
governamental ou não governamental, valores para o cumprimento de determinados
objetivos, sem a Parceria do contratante com relação aos aspectos de gestão.
Simplesmente, o Poder Público convenente transfere toda a responsabilidade para
o terceiro conveniado. Já o Termo de Parceria, o Poder Público parceiro é bem
mais presente na gestão das ações necessárias para o cumprimento dos objetivos
contratados mediante Termo de Parceria; que não se restringe apenas à
verificação de papéis, mas, também, do cumprimento das metas pactuadas e
inseridas em Programa de Trabalho específico para os objetivos pactuados. A
rigor, a OSCIP está na condição de um ente paraestatal. Esta é uma condição de
excelência para que o autocontrole seja muito eficiente e que a entidade
qualificada nesta condição goze de privilégios que se equiparam a privilégios
de entidades estatais com a flexibilidade das instituições de direito privado.
III – BASE JURÍDICA PARA
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO DO TERMO DE PARCERIA:
O instrumento contratual do tipo Termo de Parceria,
juridicamente ao se assemelhar ao Convênio, dispensa as formalidades
estabelecidas na Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de Contratos e Licitações
Públicas).
Convém,
para melhor entendimento acerca da matéria, interpretarmos o que diz a
legislação federal em instrumentos legais e, juridicamente perfeitos:
a)
LEI FEDERAL Nº 8.666/93
“Art. 13. Para os fins desta lei,
consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos
relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e
projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em
geral;
III - assessorias ou consultorias
técnicas e auditorias financeiras;
IV - fiscalização, supervisão ou
gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas
judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de
pessoal;
..................................................................................................
Art.
24. É dispensável a licitação:
..................................................................................................
XIII
- na contratação de instituição nacional sem fins lucrativos, incumbida
regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, científico ou tecnológico, desde que a pretensa contratada
detenha inquestionável reputação ético-profissional;
.................................................................................................
Art. 25. É
inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos; ou gêneros que só possam
ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,
vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita
através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em
que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço pelo Sindicato, Federação
ou Confederação Patronal, ou ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços
técnicos enumerados no art. 13 desta lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação;
............................................................................................”
b)
DECRETO N.º 3.100, de 30 de junho de
1999
“Art. 23. A escolha da Organização da
Sociedade Civil de Interesse Público, para a celebração do Termo de Parceria, poderá
ser feita por meio de publicação de edital de concurso de projetos pelo
órgão estatal parceiro para obtenção de bens e serviços e para a realização de
atividades, eventos, consultorias, cooperação técnica e assessoria.”
IV – DA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO:
Se por um lado os Convênios não
fazem parte dos tipos de contratações sujeitas à licitação, por outro, a Lei de
Licitações, tanto prevê a dispensa de licitação para serviços de consultoria e
assessoria prestados por instituição nacional sem fins lucrativos, incumbida
regimentalmente ou estatutariamente pelo desenvolvimento institucional,
científico ou tecnológico (Art. 24, XIII da Lei Federal nº 8.666), como,
também, prevê a inexigibilidade de licitação para serviços de Assessoria e
Consultoria prestados à administração publica por empresas de notória
especialização (Art. 25, I e II, combinado com o Art. 13, I, III, IV e V da Lei
Federal nº 8.666).
É forçoso reconhecermos de que em
momento algum a Lei exige licitação para a celebração de instrumentos de
cooperação do tipo Termo de Parceria, um dos bons exemplos é o Decreto de nº
3.100, de 30 de junho de 1999 que apenas facultou esta possibilidade através do
seu artigo 23, o qual diz: “A escolha da Organização da Sociedade Civil de
interesse Público, para celebração de Termo de Parceria, PODERÁ SER FEITA por
meio de publicação de edital de concurso.....” Grifo Nosso. Nesta situação, a norma não
impõe, ela apenas faculta. Segundo Aurélio Buarque de Holanda, a palavra
poderá, (verbo poder, futuro do presente, transitivo direto, significa: “ter a
ocasião, ter a possibilidade de; ter a faculdade de;”
V – CONCLUSÃO:
Não existem dúvidas quanto à
possibilidade do Gestor Público, dentro do interesse da administração pública,
firmar Termo de Parceria sem as formalidades da Lei Federal nº 8.666/93 e, sem
a formalidade do Decreto nº 3.100, de 30 de junho de 1999. Entretanto, a fim de
que seja possibilitada uma melhor análise por parte dos Tribunais de Contas; e,
a fim de que sejam evitados problemas decorrentes de inadequadas
interpretações, na análise das mesmas, é aconselhável que seja lavrado Termo de
Inexigibilidade tendo como base legal para a justificativa os dispositivos das
normas citados neste Parecer.
É o Parecer.
Salvador,
Bahia, em 08 de junho de 2005.
NILDO LIMA SANTOS
Nenhum comentário:
Postar um comentário