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Bacharel em Administração Pública pela Universidade Católica de Brasília e FACAPE/PE, consultor em administração pública e, em desenvolvimento organizacional, com 46 anos de experiência na área pública iniciada no Exército e, que continuo em toda extensão da vida civil. Responsável por relevantes trabalhos em importância e quantidade, na área de formação e relacionadas ao desenvolvimento da administração pública e das organizações civis; dentre os quais: implantação de entes públicos, reformas administrativas e institucionais, incluindo implantação de município recém-emancipado, planos de carreira, regime jurídico dos servidores, concursos públicos, códigos tributários municipais, defesas de contas públicas, audiências públicas, controle interno, normas de posturas e ambientais, etc. Com a atuação ativa na área da filantropia e das organizações sociais. Com passagens e atuação no Rio de Janeiro, Brasília, Bahia e Pernambuco, onde, inclusive, fixou residência.      

sexta-feira, 6 de janeiro de 2017

Ação Ordinária de Nulidade de Ato Administrativo Demitindo Servidores. Cumulada com cobrança com Pedido de Tutela. Orientações na contestação. Parecer




Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública Bel. Em Ciências Administrativas   


ASSUNTO: Ação Ordinária de Nulidade de Ato Administrativo, cumulada com cobrança, com pedido de Tutela Antecipada contra o Município de Aiquara – Ba – Protocolo 7775/02 – 18 março 2002 – Comarca de Itagibá – Ba – Parecer.


I – RELATÓRIO

1. No mês de Outubro de 1997, especificamente no dia 17, o Prefeito da época, Sr. Manoelito Fernandes, através do Decreto nº 1.892, revogou e anulou os Decretos de nº 1.760, de 14 de novembro de 1995 e 1.761, de 30 de novembro de 1995, editados pelo seu antecessor Moacyr Viana Júnior. Por consequência foram demitidos os servidores que fizeram o concurso na época e que foram empossados por força destes instrumentos, alcançando desta forma os autores da ação sob análise.

2. Chamamos a atenção para o fato de que parte destes servidores continuaram trabalhando na administração municipal na condição de temporários e parte se submeteu a um novo concurso público neste mesmo empregador (município), com a intenção de se efetivarem. Inclusive, dos que permaneceram trabalhando encontramos os seguintes servidores autores da ação: NOAMI NONA, NOMANI, NAMANO, SICRANO NOMA. ELENIR SANTOS LISBOA, JUSCILENE CAROLINO DE MELO BORGES, MARIA DO CARMO ARQUIMINIO DOS SANTOS; NEUZA....., ROSICLEIDE SANTOS MELO E ROSÁLIA SOUZA PEREIRA.

3. O Decreto nº 1892 que anulou o Concurso Público nº 001/95 foi editado por ter levado em consideração o seguinte:

3.1. Inexistência de Plano de Carreira aprovado por Lei para o Município de Aiquara, conforme estabelece e exigem a Constituição Federal (art. 39) a Lei Orgânica Municipal (art. 18) e a Lei Municipal nº 320/95 de 21/06/95 que implantou o Regimento Jurídico Único (art. 6º);

3.2. Inexistência de cargos e vagas criados por Lei, na forma exigida pelo art. 37, inciso VII da Lei Orgânica Municipal e artigo 37, incisos I e V da Constituição Federal;

3.3. A necessidade do restabelecimento do nível de despesas a índices aceitáveis e legais no cumprimento ao artigo 169 da Constituição Federal e à dispositivos da Lei Complementar nº 82, de 27 de março de 1995, que estabeleceu o limite de gastos com pessoal para as administração públicas;

3.4. A prerrogativa legal que tem o Chefe do Executivo para exonerar os ocupantes dos cargos públicos, tendo como amparo o art. 76, I, combinado com o art. 22, todos da Constituição Federal, que sujeita os servidores em estágio probatório à demissão no interstício de dois (2) anos contados da data de sua admissão, a interesse da administração pública;

3.5. O princípio de legalidade, pela lógica da inexistência de Leis criando cargos, abrindo vagas e definindo os salários;
  
3.6. O princípio da realidade que se amparou na análise real da situação financeira e jurídica quanto a forma do provimento dos cargos na administração municipal de Aiquara que se deu através de atos não apropriados à exigência da Constituição Federal e das Leis Municipais maiores (Lei Orgânica Municipal e Lei 320/95).

3.7. O princípio da sindicabilidade na análise necessária onde se constatou a inexistência de normas fundamentais à manutenção do controle da legalidade e da legitimidade dos atos públicos;

3.8. O princípio da responsabilidade, que implicou na necessidade da aplicação das medidas cabíveis em decorrência de violação das normas e, para que o gestor não fosse incurso em crime de omissão;

3.9. O princípio da razoabilidade que foi aplicado à luz da realidade jurídica e financeira do Município naquele instante;

3.10. O princípio da motivação que foi aplicado por força de toda esta realidade e da análise jurídica da situação naquele momento;

3.11. O princípio da continuidade dos serviços públicos que foi entendido e relacionado naquele instante com a necessidade de se preservar as finanças públicas para que atendessem homogeneamente as demandas dos serviços públicos básicos a cargo do Município de Aiquara;

3.12. O princípio da executoriedade que foi nada mais e nada menos do que a execução, pela autoridade administrativa, dos seus próprios atos editados à luz dos princípios do Direito.

4. Os ex-servidores, NONA NONA, NOMANI NOMANI, NOMANI NONA,COSME GONÇALVES DE SOUZA, JACI SILVA PALMITO, LUZINETE MARIA DE ALMEIDA LOPES, REGIANE SANTOS MELO E ZENILDA DE SOUZA SANTOS, na época em que foram demitidos, bem assim também todos os outros que permaneceram trabalhando com contratos especiais ou com nomeações para cargos comissionados com natureza jurídica bem definida na formalização dos atos de contratação, em  razão de terem sido alcançados pelo Decreto nº 1892, de 17 de outubro de 1997, contavam menos de dois anos de serviços na administração municipal de Aiquara; e, desde a data de suas demissões (17/10/97) até a data da ação “in casu” (14/03/2002) foram transcorridos quatro (4) anos e cinco (5) meses.

5. A única norma jurídica até hoje existente e aplicável ao servidor público do Município de Aiquara, ainda, é a Lei Municipal nº 320, de 21 de junho de 1995; situação que se perdura em razão da negação do Poder Legislativo em apreciar os projetos que lhe foram encaminhados e que versam sobre a base do regime jurídico dos servidores da administração pública municipal de Aiquara (PCCS Geral, PCCS p/Magistério, Estatuto Geral dos Funcionários Públicos e Estatuto do Magistério).

6. Na época o ex-Prefeito Moacyr Viana Júnior promoveu o Concurso Público sem o respaldo legal quanto à situação jurídica dos cargos para que se enquadrassem na condição de efetivos, entretanto cumpriu dispositivo constitucional que diz que os cargos públicos, excetuando-se os comissionados, em qualquer situação de vínculo, são providos somente por concurso público, sejam estes para a administração direta ou para a administração indireta.

7. Este fato continuou a se repetir no governo do ex-gestor Sr. Manoelito Fernandes que promoveu concurso público sem a existência de atos legais que amparasse o provimento dos cargos na condição de efetivos e que definisse os vencimentos e o regime jurídico; talvez, por desconhecer que o artigo 14 da Lei 320/95, de 21 de junho de 1995 revogou todas as normas anteriores à edição desta.

8. Atenção deverá ser dada ao fato de que, por ausência de compromisso da Câmara Municipal que se recusou e se recusa até hoje a cumprir o seu papel nas funções legislativas, o ex-Prefeito Moacyr Viana Júnior editou o decreto de nº 1760, de 14 de novembro de 1995 na intenção de criar cargos públicos e abrir suas respectivas vagas para provimento de cargos públicos na tentativa de suprir as lacunas legais que ficaram abertas no Município de Aiquara e, para atender às pressões do Tribunal de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União. O seu papel foi cumprido com a promoção do concurso público que, independentemente de vínculo jurídico de emprego é uma exigência para todos os organismos públicos, inclusive para os entes descentralizados com figuras jurídicas típicas das empresas privadas, conforme já dissemos anteriormente. Contanto, os concursados daquela época e de épocas posteriores, até esta data, em hipótese nenhuma, estão caracterizados como funcionários efetivos e estáveis. Estes são, simplesmente, prestacionistas de serviços públicos e extranumerários; até que por uma decisão política - assim como ocorreu com os servidores em geral que o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta Magna lhes deu direito à estabilidade, da qual não gozavam -, possa resolver o problema. Mas, somente para aqueles que continuam em efetivo exercício na administração pública municipal e em qualquer um dos Poderes. E, esta decisão política só surtirá os efeitos necessários com a edição de Lei Municipal que crie os cargos necessários e abra as vagas necessárias para tais servidores e os declarem efetivos no termo da Lei.

9. Os concursos promovidos pela Prefeitura Municipal de Aiquara desobedeceram à regra básica definida e implantada pelo Tribunal de Contas dos Municípios, inclusive não foram submetidos à aprovação e registro necessários junto a tal Tribunal que estabeleceu como “pressupostos indispensáveis à realização do concurso público” (Noticiário TCM, janeiro/fevereiro e março 1993):

“2.1. Quadro de Pessoal estabelecido em lei (Grifo nosso);
- Lei Municipal deverá estabelecer um Plano de Classificação de Cargos e Salários da Prefeitura, criando as categorias funcionais, os cargos públicos, suas denominações, salários/vencimentos e quantidades e o regime jurídico ao qual serão submetidos. (Grifo nosso).
- Lei municipal deverá estabelecer as regras a serem observadas na realização de um Concurso público;
- Estabelecidas as regras por Lei Municipal, para cada concurso a ser realizado publicar-se-á, obrigatoriamente, um Edital de Convocação de Concurso Público.”

10. A Comissão de Exame e Análise do Concurso Público Municipal Realizado no ano de 1998, nomeada pelo Decreto nº 196/2001, de 29 de setembro de 2001 concluiu, em sua análise, no relatório datado de 03 de outubro de 2001, o seguinte:

a) a Lei Municipal nº 156/84, de 01/06/1984 foi revogada integralmente pela Lei Municipal nº 320/95, de 21/06/95;

b) a Lei Municipal nº 360, de 10 de junho de 1995 é ilegal por ter tentado ressuscitar uma Lei já morta pela Lei nº 320/95 e pela própria Lei Orgânica do Município de Aiquara;

c) a Lei Municipal nº 360 não abriu vagas para que houvesse o Concurso Público, portanto não existiam as vagas supostas para os cargos submetidos a concurso público;

d) o concurso realizado desatendeu aos princípios da legalidade e da publicidade;

e) a Lei Municipal nº 320/95 é a Única Lei existente para reger o sistema de pessoal do Município de Aiquara e, esta norma não abriu vagas, (Grifo nosso);

f) a Lei Municipal nº 361/98, também, não abriu vagas para o pessoal do magistério, portanto, não existiam vagas para que houvesse o Concurso Público para vínculo efetivo; (Grifo nosso);

g) por fim, a conclusão a que chegamos foi pela nulidade do Concurso Público nº 01/98, tanto é verdade que o promotor do concurso “in casu”, reconheceu no quinto considerando do Decreto nº 1892/97, o qual revogou ato da administração pública municipal anterior, quando afirmou “que a única legislação existente no Município de  Aiquara prevendo a criação, graduação e organização do quadro de cargos, empregos, vagas e salários dos servidores públicos municipais, é a contida no inteiro teor da lei nº 156/84, de 01 de junho de 1984, o que confirma a nulidade do Concurso, como também os depoimentos dos ex-vereadores de Aiquara, no exercício de 1997 a 2001, EVARISTO SANTOS BRITO, JOÃO BRITO BARRETO, PEDRO MACEDO BERBERINO E NOELIA FRANÇA DOS SANTOS”.


II – DA LEGISLAÇÃO E DA DOUTRINA

II – 1. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

11. Na época em que o Decreto nº 1892 foi editado, vigorava o seguinte dispositivo da Constituição Federal:

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”

12. No artigo 37 da C.F., alterado pela Emenda Constitucional nº 19/98, assim dispõe para a administração pública:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte;

I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencherem os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Grifo nosso).

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de pessoas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Grifo nosso),
III – Omissis
IV – Omissis
V – as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Grifo nosso);
VI – Omissis
VII – Omissis
VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiências e definirá os critérios de sua admissão.
IX – Omissis
X –   a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o & 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei especifica, observada a iniciativa privada em cada caso, assegurada revisão geral anual sempre na mesma data e sem distinção de índices;” (Grifo nosso).


II – 2. DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL
           
13. A Lei Orgânica do Município de Aiquara, em seu artigo 18, ainda em pleno vigor, assim dispõe sobre os cargos públicos:

“Art. 18. Lei complementar instituirá regime jurídico único e plano de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”

14. Sobre a necessidade da exigência de Lei para criação de cargos e empregos públicos encontramos no artigo 37 e dispositivos da Lei Orgânica do Município de Aiquara:

“Art. 37. Cabe à Câmara Municipal com a sanção do Prefeito, legislar sobre todas as matérias de competência do Município, especialmente sobre:
I - ........................................................................
VII – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas municipais e respectivos planos de carreira e vencimentos;”


II. 3. DA DOUTRINA QUANTO A LEGALIDADE DOS CARGOS

15. Cargo público, doutrinariamente, é o lugar que deverá ser ocupado pelo servidor público civil, criado por lei, com denominação, funções e remuneração próprias. Para que exista o cargo, necessariamente, tem que existir a vaga. Não existe a ocupação de cargo sem que antes tenha sido criada a vaga. Portanto, a Lei ao criar o cargo público, também, deverá informar o número de vagas referente a tal cargo.

16. Buscamos em José Cretella Júnior, in Curso de Direito Administrativo – 10ª Edição, revista e atualizada Forense – Rio de Janeiro – 1989, o seguinte:

“Materialmente falando, (cargo público) é o lugar, o espaço, o circulo em que se locomove o agente público para poder desempenhar os deveres que lhe são atribuídos por lei.  Cargo público, a nosso ver, é o lugar e o conjunto de atribuições a ele inerentes, confiado pelo Estado a uma pessoa física que, agindo em nome deste, desenvolve atividades de interesse coletivo.”

17. Hely Lopes Meirelles, in Direito Municipal Brasileiro, LTR, Rio de Janeiro, pg. 644, afirmou que, para o provimento dos cargos públicos há a necessidade de suas criações por lei. Eis, na íntegra o que diz o texto:

“O provimento dos cargos e a movimentação de funcionários dentro dos quadros administrativos, já instituídos por lei, são atribuições privadas do Chefe do Executivo.” (Grifo nosso).

18. Os renomados autores apenas ratificaram o que já está pacificado na doutrina e na jurisprudência pátria sobre a criação dos cargos públicos por Lei com denominações próprias e quantidades certas. Exemplo claro é a Lei nº 2.323, de abril de 1966, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado da Bahia, que em seu artigo 2º, assim conceituou cargo público:

“Art. 2º Cargo Público, para os efeitos deste Estatuto, é o conjunto de atribuições e responsabilidade cometidas a um funcionário, com as características essenciais de criação por lei, denominação própria, número certo e pagamento pelos cofres públicos.” (Grifo nosso).

  19. Outro exemplo é encontrado nos anuais normativos do próprio Município de Aiquara, especialmente na Lei nº 097, de 01 de outubro de 1972 que dispôs sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos.  Diz o artigo 3º de tal instrumento:

“Art. 3º Cargo Público é criado por lei com denominação própria em número certo e pago pelos cofres do Município, cometendo-se ao seu titular um conjunto de deveres, atribuições e responsabilidades.” (Grifo nosso).


II. 4. DA DOUTRINA QUANTO A EFETIVIDADE DOS CARGOS

20. A Lei Municipal nº 156, de 01 de junho de 1984 que o ex-gestor Manoelito Fernandes tentou ressuscitar, pela Lei Municipal nº 360 de 10 de junho de 1995; já morta (revogada) pela Lei Municipal nº 320/95 e pela própria Lei Orgânica do Município de Aiquara, assim definiu sobre a situação jurídica dos cargos públicos municipais:

“Art. 7º O quadro de pessoal é composto de uma parte permanente e de uma parte temporária.

§ 1º parte permanente é constituída de:

I – cargos de provimento efetivo;
II – cargos de provimento em comissão;
III – função gratificada;

§ 1º (omissis)

§ 2º A parte temporária é constituída por servidores contratados sobre o regime da Legislação Trabalhista, podendo o Prefeito Municipal altera-la, mediante decreto, sempre que o volume de serviço justificar a contratação.”

21. Neste mesmo diploma legal ficou estabelecido no Capítulo II (Lei 156/84) o seguinte para os cargos públicos:

“Art. 8º Os cargos classificam-se em cargos de provimento efetivo e cargos de provimento em comissão.
Art. 9º Cargo de provimento efetivo é aquele preenchido em caráter permanente, mediante concurso público de provas escritas e/ou práticas e de títulos, para o nível inicial da classe.

Parágrafo Único. Os cargos de provimento efetivo são os constantes do Anexo I desta Lei.”

22. O Anexo à Lei 156/84 aprovou cargos e criou vagas para a Prefeitura de Aiquara. Entretanto, se estas vagas não foram preenchidas por candidatos na época, não mais existem, por força da Constituição Federal de 1988 que estabeleceu novas regras para o provimento dos cargos públicos e, ainda, por força de normas municipais posteriores que a revogaram integralmente. A exemplo a Lei Municipal nº 320/95, de 21 de junho de 1995 que instituiu o regime jurídico único para os servidores do Município de Aiquara. Por este instrumento foram revogadas todas as normas pretéritas que tratam de provimento e normatização dos cargos públicos. Inclusive, por ter esta, disposto no seu artigo 12 de que a partir da data de sua publicação o Poder Executivo  encaminharia à Câmara Municipal os seguintes projetos de Lei:

a)    reestruturação da administração municipal;
b)    sistema de carreira dos servidores públicos;
c)     plano de carreira e vencimentos;
d)    estatuto dos funcionários públicos do município;
e)     estatuto do magistério público municipal.

23. Devemos ficar atentos para o fato de que a Lei 320/95, definitivamente enterrou toda a legislação pretérita para os servidores públicos do Município de Aiquara a partir de sua edição. Sobre esta questão não há duvidas. Foi esta norma que definiu o regime único para o Município de Aiquara, para atender ao que a Constituição Federal exigia na época. Entretanto, para que não houvesse vácuo jurídico, esta Lei adotou o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado da Bahia e do Magistério Público Estadual para os Servidores do Município de Aiquara (Art. 12, § Único). A verdade é que a partir de 21 de junho de 1995, até a data atual, não existe no Município de Aiquara, nenhum instrumento legal que o ampare a promover concurso público para cargos efetivos; e, todos os cargos municipais, tenham sido estes providos por concursos ou não, a partir de tal data, estão caracterizados como temporários. Uns por terem sido criados nestas condições, como é o caso dos comissionados. E, outros por não terem sido criados, e   abertas as respectivas vagas por Lei e, ainda, por não terem sido estabelecidas regras jurídicas próprias para que subsistam na condição de efetivos e na condição de estáveis, pois as normas jurídicas sobre pessoal aplicadas ao Estado da Bahia, não servem para o Município de Aiquara ou qualquer outro ente federado que seja.

24. Apesar do legislador Municipal ao elaborar a Lei 320/95 ter se preocupado com o vácuo jurídico, ao inserir o Parágrafo Único ao artigo 12 em tal instrumento legal, o município caiu neste vácuo por ter se omitido nas providências; em razão de não ter implantado as normas necessárias que dariam a base jurídica para o pessoal da administração pública municipal.

25. O ex-gestor da época e promotor do Concurso Público 01/96, encurralado pelo TCM, que exigia a promoção do Concurso Público para as contratações sob o risco da rejeição das suas contas. E, também, pelo Ministério Público da União que, também, exigia a promoção do concurso público sob o risco de denunciá-lo judicialmente; ainda, encurralado pela omissão e oposição sistemática da Câmara Municipal de Vereadores da época, não teve outra saída, a não ser promover a edição do Decreto de nº 1.761, de 30 de novembro de 1995; o qual abriu vagas para a Prefeitura Municipal de Aiquara. Foi uma tentativa desesperada e, que de certa forma o eximiu da grande responsabilidade que, de certa forma deverá recair sobre a Câmara Municipal que até hoje tem se omitido em apreciar os projetos que lhe são encaminhados e que definem a base jurídica dos servidores públicos municipais. Contudo, apesar da criação dos cargos e abertura das respectivas vagas pelo Decreto Executivo, existe uma imensa distância para que os servidores concursados para as vagas e cargos criados por este, sejam reconhecidos como ocupantes de cargos efetivos. A razão é simples: - Decreto não é Lei e, somente poderão ser criados cargos públicos mediante Lei. Isto já está pacificado nas normas, na doutrina e na jurisprudência pátrias.

26. Reforçamos a tese da inexistência dos cargos motivos da ação em analise impetrada contra o Município de Aiquara com a exposição dos seguintes ensinamentos de José Cretella Júnior, in Direito Administrativo – Perguntas e Respostas – 5ª Edição – Forense – 1994 – Rio de Janeiro:

“Pode haver cargos sem titular, como, por exemplo, nos casos de vacância. Se o titular faleceu e o cargo ainda não foi provido, temos cargo sem titular, cargo vago. Por outro lado, pode haver titular sem cargo, como, por exemplo, nas hipóteses de extinção do cargo. O titular é posto em disponibilidade até seu obrigatório aproveitamento em outro cargo equivalente. Enquanto não foi aproveitado, temos o titular recebendo remuneração, mas não temos cargo. Desse modo, podemos concluir que as noções de cargo e titular, embora de certa forma correlatas, não se confundem, assim como órgão e titular também são noções que não se identificam.”

27. Continua Cretella Júnior:
“A nomeação é feita em caráter efetivo quando se trata de cargo de carreira ou isolado que desse modo deva ser provido.
Funcionário efetivo é aquele nomeado para cargo que assim deva ser provido, já que efetividade é tipo de nomeação. O funcionário efetivo torna-se efetivo assim, que se perfaz a nomeação, não dependendo a efetividade do decurso do tempo. O funcionário torna-se efetivo no cargo, não no serviço.
Os elementos obrigatórios, que integram a noção de funcionário público, stricto sensu, são:
a) a investidura, ou seja, a cerimonia solene da posse, no ato de assunção;
b) a legalidade da investidura, ou seja, a inexistência de erro formal, nessa ocasião;
c) a existência de cargos públicos, ou seja não basta a função, não basta o desempenho efetivo do exercício; é necessária a existência do cargo público, lotado, criado por lei. Sem esses elementos (o cargo público e a legalidade de investidura) a pessoa pode prestar serviços públicos e desempenhar funções públicas sem possuir o status de funcionário público.”


II – DA          III - DA JURISPRUDÊNCIA QUANTO A EFETIVIDADE DO CARGO 

       28. O Supremo Tribunal Federal, em 2ª Turma no RE nº 75.121 – SP, Relator Min. Bilac Pinto, RDA 129/113, assim se pronunciou em determinados trechos da peça jurídica:

“Como os impetrantes assentam sua pretensão apenas na circunstancia de serem efetivos no cargo em decorrência de serem estáveis, tem-se que, arredado esse pressuposto, aquela conclusão também desmerece. Ademais, no caso, os impetrantes são extranumerários, exercem função, não ocupam cargo algum. Para o atendimento do seu pedido seria necessário a criação de cargos, o que é defeso ao judiciário. Pelo exposto, conhece-se da impetração, mas derroga-se a ordem requerida, condenando-se os impetrantes nas custas.
..........................................................................
Finalmente, o art. 153, § 21, foi rigorosamente observado, pois, no caso concreto, os impetrantes, não tem nenhum direito à efetivação em cargos, que sequer existem, e muito menos direito líquido e certo.
........................................................................
Com efeito, trata o recurso extraordinário nº 69.372 –SP, de caso distinto, ou seja, de professoras primárias que estavam no exercício do cargo em caráter interino. Cuida a espécie de professores contratados regentes de aulas excedentes do ensino de grau médio, que não exercem cargo algum, mas função no serviço público. Portanto, a tese de que “o reconhecimento da estabilidade importa, necessariamente, na efetividade” há de ser entendida em termos, ou seja: o pressuposto mínimo para o reconhecimento da efetividade é a existência do cargo. Se não há cargo, não há como proclamá-la.
........................................................................
Primeiro, porque é tranqüila a jurisprudência desse STF no sentido de que quem não exerce cargo não pode ser efetivado.
........................................................................
E que os recorrentes não exercem cargo público não padece a menor dúvida. A sua correta situação, em face da Administração, está precisamente caracterizada nas informações prestadas pela autoridade coatora (recurso extraordinário nº 74.442, fes.): “É que, ao lado de quadro dos funcionários públicos, foi se criando outro, o dos servidores extraquadro, ou extranumerários (entre os quais, obviamente, podem ser incluídos os regentes de aulas excedentes) admitidos para o exercício de funções não permanentes, cuja precariedade e transitoriedade não aconselhavam a criação dos respectivos, cargos.”   

29. O Concurso Público não é o suficiente para a efetivação. Para que o servidor seja considerado efetivo é necessário que este tenha sido aprovado em concurso público para cargo público criado por lei específica com denominação e conjunto de atribuições próprias; vagas quantificadas e valor do salário atribuído ao mesmo e que seja declarado como efetivo na própria lei que o criou. Desta forma se conclui que não existiram cargos, no Município de Aiquara, para os concursados em 1995; e, como consequência cai por terra qualquer pleito à efetividade e à reintegração de ex-servidores da Prefeitura Municipal de Aiquara, excetuando-se os casos de estabilidade adquirida por força das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988.


IV – DA JURISPRUDÊNCIA QUANTO A ESTABILIDADE NO CARGO

30. A estabilidade no serviço público para o pessoal concursado do quadro efetivo somente, na égide da C.F. quando vigorava plenamente em 1997, época em que autores da ação em análise foram demitidos, sem as suas alterações posteriores, somente se dava com dois anos e um dia de efetivo exercício de cargo público. Isto é, após ter cumprido o estágio probatório de dois anos, o que não foi o caso dos autores da Ação que foram demitidos bem antes de ter sido espirado o prazo do estágio probatório, caso estes tivessem direito à efetividade.

31. O Tribunal Regional do Trabalho, 12ª Reg. 1º T (RO 8344/93), Rel. Juiz Humberto d´ Ávila Rufino, DJ/SC 14/12/95, p. 118, assim decidiu:

“Estabilidade Lei Orgânica Municipal. Autoridade pública não pode demitir imotivadamente, mesmo o servidor celetista, quando a Lei Orgânica Municipal assegura a estabilidade ao servidor concursado após dois anos de efetivo exercício. A perda do cargo só poderá ocorrer por sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa ao servidor.”

32. O caso de Aiquara é de fácil compreensão. Se não existiam os cargos, em razão de não terem sido criados por lei, já exaustivamente demonstrado nesta peça, como poderia existir a estabilidade ou direito adquirido de quem nunca exerceu “cargo público” no sentido estrito e jurídico do termo. Portanto a reclamação dos autores é carente de direito.


V – DA PRESCRIÇÃO

33. A reclamação, para os autores listados no item 2 desta peça já está prescrita, na conformidade do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal
.
34. Acordão do TRT, 12ª Reg. 3ª Turma (RO 2345/94), Rel. Juiz Francisco Alano, DJ/SC 27/10/95, p. 75, assim posiciona a questão da prescrição:

“Prescrição, Contagem do prazo. Princípio da proteção. Quando o trabalhador ajuíza a reclamação trabalhista dentro do período de dois anos após a ruptura do contrato de trabalho, conforme determina a Constituição Federal no inciso XXIX do artigo 7°, a contagem do prazo prescricional começa a fluir a partir desta ruptura, retroagindo cinco anos a partir daí, e não da data do ajuizamento.”


VI – CONCLUSÃO

35. Na verdade não houve a anulação do concurso público, mas, tão somente o ato (Decreto nº 1.892, de 17 de outubro de 1997) serviu como motivador de providências, respaldadas nas normas jurídicas, para a promoção da demissão de servidores que se encontravam em situação irregular. Este é o fato, como também é fato que até hoje o Município de Aiquara não dispõe de normas jurídicas que sejam capazes de dar uma garantia mínima sequer a quem foi admitido a partir da Lei Municipal nº 320/95, quer seja por concurso público ou não.

36. Os autores quando foram demitidos estavam dentro do período mínimo de dois (2) anos que a Constituição Federal definia como necessário para ser completado para a estabilidade no cargo efetivo. De forma que, estavam sujeitos à demissão, também, caso fossem estes considerados efetivos.

37. Por se falar em efetividade, tais servidores não gozavam deste direito por não terem sido providos em cargos legalmente criados por Lei.

38. A legalidade dos atos editados (Decretos 1.760, 1.761 e 1.892) é indiscutível por estarem embasados nas normas jurídicas. O que não se afirma para a pretensão dos autores da Ação e dos promotores do Concurso Público para a garantia de vínculo jurídico de trabalho revestido de efetividade e da estabilidade.

39. O Prefeito da época cumpriu o seu papel por ter promovido o Concurso Público para serventuários (servidores do Município) na forma exigida pela Constituição Federal, independentemente do vínculo de emprego, pois é assim que está patente nesta norma máxima. Assim como, também, o Prefeito que o sucedeu, Sr. Manoelito Fernandes, também, cumpriu o seu papel por ter sido motivado a providências que, na época, eram as mais corretas e as mais apropriadas, todas respaldadas nos princípios constitucionais e do Direito Administrativo. Afasta-se aí a suposição da má fé da administração municipal e da falta de critérios argumentada pelos autores da Ação.

40. Deverá ser considerado, ainda, o fato de que parte dos reclamantes está trabalhando no Município e, parte foi alcançada pela prescrição para reclamação de direitos a reintegração ou qualquer outra natureza trabalhista, por terem sido demitidos há bem mais de quatro anos.

41. É o Parecer.

Juazeiro, Ba, em 17 de Maio de 2002

  
NILDO LIMA SANTOS
Consultor em Administração Pública

























    



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