ONG SEM FINALIDADE ECONÕMICA. PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES CONCORRENDO COM EMPRESAS DE FINALIDADES ECONÕMICAS. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO

*Nildo Lima Santos

            A entidade social sem fins lucrativos, reconhecida como OSCIP ou não, assim como as demais entidades privadas com fins lucrativos, na concorrência pública poderão estar de lado a lado dentro dos requisitos estipulados no Edital, sendo destarte, proibido a eliminação de qualquer dos concorrentes simplesmente pela sua natureza econômica (de fins lucrativos ou sem fins lucrativos), isto porque há de ser compreendido de que a licitação é o procedimento que a Administração Pública se utiliza para comprar bem e a baixo custo para o erário público, através da seleção da proposta mais vantajosa (Art. 3º da Lei Federal 8.666/93). Este é o objetivo da licitação pública. Assim como não se elimina a empresa que goza de determinados incentivos fiscais, com remissões de débitos e isenção fiscal, com o intuito do seu fortalecimento, assim também, pelo mesmo princípio onde esta diferença não é levada em conta para os desconsidera-los iguais, portanto, não poderá ser utilizado para eliminar as ONG’s, sejam elas qualificadas como OSCIP’s ou não. Portanto, é um direito que tem as ONG’s, de participarem das licitações públicas, desde que atendam às exigências do Edital de licitação, sendo vedado a este a eliminação de qualquer participante pela sua finalidade econômica, pois a Lei Federal de Contratos e Licitações (8.666/93) assim não permite, conforme incisos I e II do § 1º do artigo 3º, a seguir transcritos:

                                               “Art. 3º A licitação destina-se a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

                                               § 1º É vedado aos agentes públicos:

                                               I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;

                                               II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991.”

Carlos Inácio Prates, Advogado da União em exercício no Ministério da Justiça, em recentes estudos com o título: “OSCIP e o Fornecimento de mão-de-obra Terceirizada – Questão Polêmica, nos informa sobre o seu posicionamento, na qualidade de técnico do órgão responsável pela qualificação das entidades sociais como OSCIP’s:

“(.....).

Logo, as atividades desenvolvidas pelas OSCIP’s para alcançar as finalidades estabelecidas pela lei também podem ter caráter econômico, e são passíveis de modificação, e nesse sentido recomenda-se que sejam descritas no estatuto, logo após as suas finalidades, que são inalteráveis e conforme o artigo 3º, do caput, da lei. Todavia, esse tipo de atividade deve sempre ter uma natureza suplementar para alcançar as finalidades de interesse público delineadas na lei, sob pena da entidade não fazer jus ao reconhecimento oficial de que promove o interesse público.

A constatação de que a entidade passa a agir como uma verdadeira empresa comercial, auferindo lucro e colocando no mercado seus produtos e serviços de forma mercantilista configura desvio de suas finalidades sociais para as quais foi instituída, e caracteriza a nocividade de seu objeto. Nestes casos terá sua qualificação como OSCIP cancelada pelo Ministério da Justiça, que deverá comunicar o fato ao Ministério Público para a promoção da dissolução da entidade.

Esse entendimento não invalida a exegese, a contrariu sensu, do art. 11 da LICC, que estabeleceu que as sociedades e fundações são exemplos de organizações destinadas a fins de interesse coletivo, indicando, nas palavras de SABO PAES, a impossibilidade da constituição destes entes objetivando o atendimento de interesses estritamente particulares, Pois, o que é inconcebível é o estabelecimento de finalidades privadas no estatuto de uma OSCIP, e de qualquer outra entidade de interesse social, mas não o exercício de atividades privadas como meio de se alcançarem seus fins sociais. Nesse sentido, já existe entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal que é possível e legal a realização de atividade econômica na medida em que seu resultado seja destinado exclusivamente à finalidade essencial da entidade.”  (Grifo nosso).

* Bel. em Ciências Administrativas. Pós Graduado em Políticas Públicas e Gestão de Serviços Sociais. Consultor em Administração Pública.