NILDO LIMA SANTOS. Consultor em Administração Pública e em Desenvolvimento Institucional
ASSUNTO:
Ação Ordinária de Nulidade de Ato Administrativo, cumulada com cobrança, com
pedido de Tutela Antecipada contra o Município de Aiquara – Ba – Protocolo
7775/02 – 18 março 2002 – Comarca de Itagibá – Ba – Parecer.
I – RELATÓRIO
1. No mês de
Outubro de 1997, especificamente no dia 17, o Prefeito da época, Sr. Manoelito
Fernandes, através do Decreto nº 1.892, revogou e anulou os Decretos de nº
1.760, de 14 de novembro de 1995 e 1.761, de 30 de novembro de 1995, editados
pelo seu antecessor Moacyr Viana Júnior. Por consequência foram demitidos os
servidores que fizeram o concurso na época e que foram empossados por força
destes instrumentos, alcançando desta forma os autores da ação sob análise.
2. Chamamos a
atenção para o fato de que parte destes servidores continuou trabalhando na
administração municipal na condição de temporários e parte se submeteu a um
novo concurso público neste mesmo empregador (município), com a intenção de se
efetivarem. Inclusive, dos que permaneceram trabalhando encontramos os
seguintes servidores autores da ação: ELENIR
SANTOS LISBOA, JUSCILENE CAROLINO DE MELO BORGES, MARIA DO CARMO ARQUIMINIO DOS
SANTOS; NEUZA .....; ROSICLEIDE SANTOS MELO E ROSÁLIA SOUZA PEREIRA.
3. O Decreto
nº 1892 que anulou o Concurso Público nº 001/95 foi editado por ter levado em
consideração o seguinte:
3.1.
inexistência de Plano de Carreira aprovado por Lei para o Município de Aiquara,
conforme estabelece e exigem a Constituição Federal (art. 39) a Lei Orgânica
Municipal (art. 18) e a Lei Municipal nº 320/95 de 21/06/95 que implantou o
Regimento Jurídico Único (art. 6º);
3.2.
inexistência de cargos e vagas criados por Lei, na forma exigida pelo art. 37,
inciso VII da Lei Orgânica Municipal e artigo 37, incisos I e V da Constituição
Federal;
3.3. a
necessidade do restabelecimento do nível de despesas a índices aceitáveis e
legais no cumprimento ao artigo 169 da Constituição Federal e à dispositivos da
Lei Complementar nº 82, de 27 de março de 1995, que estabeleceu o limite de
gastos com pessoal para as administração públicas;
3.4. a
prerrogativa legal que tem o Chefe do Executivo para exonerar os ocupantes dos
cargos públicos, tendo como amparo o art. 76, I, combinado com o art. 22, todos
da Constituição Federal, que sujeita os servidores em estágio probatório à
demissão no interstício de dois (2) anos contados da data de sua admissão, a
interesse da administração pública;
3.5. o
princípio de legalidade, pela lógica da inexistência de Leis criando cargos, abrindo vagas e
definindo os salários;
3.6. o
princípio da realidade que se amparou na análise real da situação financeira e
jurídica quanto a forma do provimento dos cargos na administração municipal de
Aiquara que se deu através de atos não apropriados à exigência da Constituição
Federal e das Leis Municipais maiores (Lei Orgânica Municipal e Lei 320/95);
3.7. o
princípio da sindicabilidade na análise necessária onde se constatou a
inexistência de normas fundamentais à manutenção do controle da legalidade e da
legitimidade dos atos públicos;
3.8. o
princípio da responsabilidade, que implicou na necessidade da aplicação das
medidas cabíveis em decorrência de violação das normas e, para que o gestor não
fosse incurso em crime de omissão;
3.9. o
princípio da razoabilidade que foi aplicado à luz da realidade jurídica e
financeira do Município naquele instante;
3.10. o
princípio da motivação que foi aplicado por força de toda esta realidade e da
análise jurídica da situação naquele momento;
3.11. o
princípio da continuidade dos serviços públicos que foi entendido e relacionado
naquele instante com a necessidade de se preservar as finanças públicas para
que atendessem homogeneamente as demandas dos serviços públicos básicos a cargo
do Município de Aiquara;
3.12. o
princípio da executoriedade que foi nada mais e nada menos do que a execução,
pela autoridade administrativa, dos seus próprios atos editados à luz dos
princípios do Direito.
4. Os
ex-servidores, COSME GONÇALVES DE SOUZA, JACI SILVA PALMITO, LUZINETE MARIA DE
ALMEIDA LOPES, REGIANE SANTOS MELO E ZENILDA DE SOUZA SANTOS, na época em que
foram demitidos, bem assim também todos os outros que permaneceram trabalhando
com contratos especiais ou com nomeações para cargos comissionados com natureza
jurídica bem definida na formalização dos atos de contratação, em razão de terem sido alcançados pelo Decreto
nº 1892, de 17 de outubro de 1997, contavam menos de dois anos de serviços na
administração municipal de Aiquara e, desde a data de suas demissões (17/10/97)
até a data da ação “in casu” (14/03/2002) foram transcorridos quatro (4) anos e
cinco (5) meses.
5. A única
norma jurídica até hoje existente e aplicável ao servidor público do Município
de Aiquara ainda é a Lei Municipal nº 320, de 21 de junho de 1995, situação que
se perdura em razão da negação do Poder Legislativo em apreciar os projetos que
lhes foram encaminhados e que versam sobre a base do regime jurídico dos
servidores da administração pública municipal de Aiquara (PCCS Geral, PCCS
p/Magistério, Estatuto Geral dos Funcionários Públicos e Estatuto do Magistério).
6. Na época o
ex-Prefeito Moacyr Viana Júnior promoveu o Concurso Público sem o respaldo
legal quanto à situação jurídica dos cargos para que se enquadrassem na
condição de efetivos, entretanto cumpriu dispositivo constitucional que diz que
os cargos públicos, excetuando-se os comissionados, em qualquer situação de
vínculo, são providos somente por concurso público, sejam estas para a
administração direta ou para a administração indireta.
7. Este fato
continuou a se repetir no governo do ex-gestor Sr. Manoelito Fernandes que
promoveu concurso público sem a existência de atos legais que amparassem o
provimento dos cargos na condição de efetivos e que definissem os vencimentos e
o regime jurídico; talvez, por desconhecer que o artigo 14 da Lei 320/95, de 21
de junho de 1995 revogou todas as normas anteriores à edição desta.
8. Atenção
deverá ser dada ao fato de que, por ausência de compromisso da Câmara Municipal
que se recusou e se recusa até hoje a cumprir o seu papel nas funções
legislativas, o ex-Prefeito Moacyr Viana Júnior editou o decreto de nº 1760, de
14 de novembro de 1995 na intenção de criar cargos públicos e abrir suas
respectivas vagas para provimento de cargos públicos na tentativa de suprir as
lacunas legais que ficaram abertas no Município de Aiquara e, para atender às
pressões do Tribunal de Contas dos Municípios e do Ministério Público da União.
O seu papel foi cumprido com a promoção do concurso público que,
independentemente de vínculo jurídico de emprego é uma exigência para todos os
organismos públicos, inclusive para os entes descentralizados com figuras
jurídicas típicas das empresas privadas, conforme já dissemos anteriormente.
Contanto, os concursados daquela época e de épocas posteriores, até esta data,
em hipótese nenhuma, estão caracterizados como funcionários efetivos e
estáveis. Estes são, simplesmente, prestacionistas de serviços públicos e
extranumerários, até que por uma decisão política, - assim como ocorreu com os
servidores em geral que o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da
Carta Magna lhes deu direito à estabilidade, da qual não gozavam -, possa
resolver o problema somente para aqueles que continuam em efetivo exercício na
administração pública municipal e em qualquer um dos Poderes. E, esta decisão
política só surtirá os efeitos necessários com a edição de Lei Municipal que
crie os cargos necessários e abra as vagas necessárias para tais servidores e
os declare efetivos no termo da Lei.
9. Os
concursos promovidos pela Prefeitura Municipal de Aiquara desobedeceram à regra
básica definida e implantada pelo Tribunal de Contas dos Municípios, inclusive
não foram submetidos à aprovação e registro necessários junto a tal Tribunal
que estabeleceu como “pressupostos indispensáveis à realização do concurso
público” (Noticiário TCM, janeiro/fevereiro e março 1993):
“2.1. Quadro de Pessoal estabelecido
em lei (Grifo
nosso);
- Lei Municipal deverá
estabelecer um Plano de Classificação de Cargos e Salários da Prefeitura, criando
as categorias funcionais, os cargos públicos, suas denominações,
salários/vencimentos e quantidades e o regime jurídico ao qual serão
submetidos. (Grifo nosso).
- Lei municipal deverá estabelecer
as regras a serem observadas na realização de um Concurso público;
- Estabelecidas as regras por Lei
Municipal, para cada concurso a ser realizado publicar-se-á, obrigatoriamente,
um Edital de Convocação de Concurso Público.”
10. A
Comissão de Exame e Análise do Concurso Público Municipal Realizado no ano de
1998, nomeada pelo Decreto nº 196/2001, de 29 de setembro de 2001 concluiu, em
sua análise, no relatório datado de 03 de outubro de 2001, o seguinte:
a) a Lei Municipal nº 156/84, de
01/06/1984 foi revogada integralmente pela Lei Municipal nº 320/95, de
21/06/95;
b) a Lei Municipal nº 360, de 10 de
junho de 1995 é ilegal por ter tentado ressuscitar uma Lei já morta pela Lei nº
320/95 e pela própria Lei Orgânica do Município de Aiquara;
c) a Lei Municipal nº 360 não abriu
vagas para que houvesse o Concurso Público, portanto não existiam as vagas
supostas para os cargos submetidos a concurso público;
d) o concurso realizado desatendeu
aos princípios da legalidade e da publicidade;
e) a Lei Municipal nº 320/95 é a
Única Lei existente para reger o sistema de pessoal do Município de Aiquara e,
esta norma não abriu vagas, (Grifo nosso);
f) a Lei Municipal nº 361/98,
também, não abriu vagas para o pessoal do magistério, portanto, não existiam
vagas para que houvesse o Concurso Público para vínculo efetivo; (Grifo
nosso);
g) por fim, a conclusão a que
chegamos foi pela nulidade do Concurso Público nº 01/98, tanto é verdade que o
promotor do concurso “in casu”, reconheceu no quinto considerando do Decreto nº
1892/97, o qual revogou ato da administração pública municipal anterior, quando
afirmou “que a única legislação existente no Município de Aiquara prevendo a criação, graduação e
organização do quadro de cargos, empregos, vagas e salários dos servidores
públicos municipais, é a contida no inteiro teor da lei nº 156/84, de 01 de
junho de 1984, o que confirma a nulidade do Concurso, como também os
depoimentos dos ex-vereadores de Aiquara, no exercício de 1997 a 2001, EVARISTO
SANTOS BRITO, JOÃO BRITO BARRETO, PEDRO MACEDO BERBERINO E NOELIA FRANÇA DOS
SANTOS”.
II – DA LEGISLAÇÃO E DA DOUTRINA
II – 1. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
11. Na época
em que o Decreto nº 1892 foi editado, vigorava o seguinte dispositivo da
Constituição Federal:
“Art. 39. A União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime
jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública
direta, das autarquias e das fundações públicas.”
12. No artigo
37 da C.F., alterado pela Emenda Constitucional nº 19/98, assim dispõe para a
administração pública:
“Art. 37. A administração pública
direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte;
I – os cargos, empregos e funções públicas
são acessíveis aos brasileiros que preencherem os requisitos estabelecidos
em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Grifo
nosso).
II – a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de pessoas ou
de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos
em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Grifo
nosso),
III – Omissis
IV – Omissis
V – as funções de confiança,
exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos, e os
cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Grifo
nosso);
VI – Omissis
VII – Omissis
VIII – a lei reservará percentual
dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiências e
definirá os critérios de sua admissão.
IX – Omissis
X –
a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o
& 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei
especifica, observada a iniciativa privada em cada caso, assegurada revisão
geral anual sempre na mesma data e sem distinção de índices;” (Grifo
nosso).
II – 2. DA LEI ORGÂNICA MUNICIPAL
13. A Lei
Orgânica do Município de Aiquara, em seu artigo 18, ainda em pleno vigor, assim
dispõe sobre os cargos públicos:
“Art. 18. Lei complementar
instituirá regime jurídico único e plano de carreira para os servidores da
administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.”
14. Sobre a
necessidade da exigência de Lei para criação de cargos e empregos públicos
encontramos no artigo 37 e dispositivos da Lei Orgânica do Município de
Aiquara:
“Art. 37. Cabe à Câmara Municipal
com a sanção do Prefeito, legislar sobre todas as matérias de competência do
Município, especialmente sobre:
I – ................................................
VII – criação, transformação e
extinção de cargos, empregos e funções públicas municipais e respectivos planos
de carreira e vencimentos;”
II. 3. DA DOUTRINA QUANTO A LEGALIDADE DOS CARGOS
15. Cargo
público, doutrinariamente, é o lugar que deverá ser ocupado pelo servidor
público civil, criado por lei, com denominação, funções e remuneração próprias.
Para que exista o cargo, necessariamente, tem que existir a vaga. Não existe a
ocupação de cargo sem que antes tenha sido criado a vaga. Portanto, a Lei ao
criar o cargo público, também, deverá informar o número de vagas referente a
tal cargo.
16. Buscamos
em José Cretella Júnior, in Curso de Direito Administrativo – 10ª Edição,
revista e atualizada Forense – Rio de Janeiro – 1989, o seguinte:
“Materialmente falando, (cargo
público) é o lugar, o espaço, o círculo em que se locomove o agente público
para poder desempenhar os deveres que lhe são atribuídos por lei. Cargo público, a nosso ver, é o lugar e o
conjunto de atribuições a ele inerentes, confiado pelo Estado a uma pessoa
física que, agindo em nome deste, desenvolve atividades de interesse coletivo.”
17. Hely
Lopes Meirelles, in Direito Municipal Brasileiro, LTR, Rio de Janeiro, pg. 644,
afirmou que, para o provimento dos cargos públicos há a necessidade de suas
criações por lei. Eis, na íntegra o que diz o texto:
“O provimento dos cargos e a
movimentação de funcionários dentro dos quadros administrativos, já
instituídos por lei, são atribuições privadas do Chefe do Executivo.”
(Grifo nosso).
18. Os
renomados autores apenas ratificaram o que já está pacificado na doutrina e na
jurisprudência pátria sobre a criação dos cargos públicos por Lei com
denominações próprias e quantidades certas. Exemplo claro é a Lei nº 2.323, de
abril de 1966, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado
da Bahia, que em seu artigo 2º, assim conceituou cargo público:
“Art. 2º Cargo Público, para os
efeitos deste Estatuto, é o conjunto de atribuições e responsabilidade
cometidas a um funcionário, com as características essenciais de criação por
lei, denominação própria, número certo e pagamento pelos cofres públicos.”
(Grifo nosso).
19. Outro
exemplo é encontrado nos anuais normativos do próprio Município de Aiquara,
especialmente na Lei nº 097, de 01 de outubro de 1972 que dispôs sobre o
Estatuto dos Funcionários Públicos. Diz
o artigo 3º de tal instrumento:
“Art. 3º Cargo Público é criado por
lei com denominação própria em número certo e pago pelos cofres do
Município, cometendo-se ao seu titular um conjunto de deveres, atribuições e
responsabilidades.” (Grifo nosso).
II. 4. DA DOUTRINA QUANTO A EFETIVIDADE DOS CARGOS
20. A Lei
Municipal nº 156, de 01 de junho de 1984 que o ex-gestor Manoelito Fernandes
tentou ressuscitar pela Lei Municipal nº 360 de 10 de junho de 1995, já morta
pela Lei Municipal nº 320/95 e pela própria Lei Orgânica do Município de
Aiquara, assim definiu sobre a situação jurídica dos cargos públicos
municipais:
“Art. 7º O quadro de pessoal é
composto de uma parte permanente e de uma parte temporária.
§ 1º parte permanente é constituída
de:
I – cargos de provimento efetivo;
II – cargos de provimento em
comissão;
III – função gratificada;
§ 1º (omissis)
§ 2º A parte temporária é
constituída por servidores contratados sobre o regime da Legislação
Trabalhista, podendo o Prefeito Municipal altera-la, mediante decreto, sempre
que o volume de serviço justificar a contratação.”
21. Neste
mesmo diploma legal ficou estabelecido no Capítulo II (Lei 156/84) o seguinte
para os cargos públicos:
“Art. 8º Os cargos classificam-se em
cargos de provimento efetivo e cargos de provimento em comissão.
Art. 9º Cargo de provimento efetivo
é aquele preenchido em caráter permanente, mediante concurso público de provas
escritas e/ou práticas e de títulos, para o nível inicial da classe.
Parágrafo Único. Os cargos de
provimento efetivo são os constantes do Anexo I desta Lei.”
22. O Anexo à
Lei 156/84 aprovou cargos e criou vagas para a Prefeitura de Aiquara.
Entretanto, se estas vagas não foram preenchidas por candidatos na época, não
mais existem, por força da Constituição Federal de 1988 que estabeleceu novas
regras para o provimento dos cargos públicos e, ainda, por força de normas
municipais posteriores que a revogaram integralmente. A exemplo a Lei Municipal
nº 320/95, de 21 de junho de 1995 que instituiu o regime jurídico único para os
servidores do Município de Aiquara. Por este instrumento foram revogadas todas
as normas pretéritas que tratam de provimento e normatização dos cargos
públicos. Inclusive, por ter esta, disposto no seu artigo 12 de que a partir da
data de sua publicação o Poder Executivo encaminharia à Câmara Municipal os
seguintes projetos de Lei:
a) reestruturação da administração municipal;
b) sistema de carreira dos servidores públicos;
c) plano de carreira e vencimentos;
d) estatuto dos funcionários públicos do município;
e) estatuto do magistério público municipal.
23. Devemos
ficar atentos para o fato de que a Lei 320/95, definitivamente enterrou toda a
legislação pretérita para os servidores públicos do Município de Aiquara a
partir de sua edição. Sobre esta questão não há dúvidas. Foi esta norma que
definiu o regime único para o Município de Aiquara, para atender ao que a
Constituição Federal exigia na época. Entretanto, para que não houvesse vácuo
jurídico, esta Lei adotou o Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado da
Bahia e do Magistério Público Estadual para os Servidores do Município de
Aiquara (Art. 12, § Único). A verdade é que a partir de 21 de junho de 1995 até
a data atual, não existe no Município de Aiquara, nenhum instrumento legal que
o ampare a promover concurso público para cargos efetivos e, todos os cargos
municipais, tenham sido estes providos por concursos ou não, a partir de tal
data, estão caracterizados como temporários. Uns por terem sido criados nestas
condições, como é o caso dos comissionados. E, outros por não terem sido
criados, e abertas as respectivas vagas
por Lei e, ainda, por não terem sido estabelecidas regras jurídicas próprias para
que subsistam na condição de efetivos e na condição de estáveis, pois as normas
jurídicas sobre pessoal aplicadas ao Estado da Bahia, não servem para o
Município de Aiquara ou qualquer outro ente federado que seja.
24. Apesar do
legislador Municipal ao elaborar a Lei 320/95 ter se preocupado com o vácuo
jurídico, ao inserir o Parágrafo Único ao artigo 12 em tal instrumento legal, o
município caiu neste vácuo por ter se omitido nas providências em razão de não
ter implantado as normas necessárias que dariam a base jurídica para o pessoal
da administração pública municipal.
25. O
ex-gestor da época e promotor do Concurso Público 01/96, encurralado pelo TCM,
que exigia a promoção do Concurso Público para as contratações sob o risco da
rejeição das suas contas e, o Ministério Público da União, que também exigia a
promoção do concurso público sob o risco de denunciá-lo judicialmente, ainda,
encurralado pela omissão e oposição sistemática da Câmara Municipal de
Vereadores da época, não teve outra saída a não ser promover a edição do
Decreto de nº 1.761, de 30 de novembro de 1995 o qual abriu vagas para a
Prefeitura Municipal de Aiquara. Foi uma tentativa desesperada e, que de certa
forma o eximiu da grande responsabilidade que, de certa forma deverá recair sobre
a Câmara Municipal que até hoje tem se omitido em apreciar os projetos que lhe
são encaminhados e que definem a base jurídica dos servidores públicos
municipais. Contudo, apesar da criação dos cargos e abertura das respectivas
vagas pelo Decreto Executivo, existe uma imensa distância para que os
servidores concursados para as vagas e cargos criados por este, sejam
reconhecidos como ocupantes de cargos efetivos. A razão é simples: - Decreto
não é Lei e, somente poderão ser criados cargos públicos mediante Lei. Isto já
está pacificado nas normas, na doutrina e na jurisprudência pátrias.
26.
Reforçamos a tese da inexistência dos cargos motivos da ação em analise
impetrada contra o Município de Aiquara com a exposição dos seguintes
ensinamentos de José Cretella Júnior, in Direito Administrativo – Perguntas e
Respostas – 5ª Edição – Forense – 1994 – Rio de Janeiro:
“Pode haver cargos sem titular,
como, por exemplo, nos casos de vacância. Se o titular faleceu e o cargo ainda
não foi provido, temos cargo sem titular, cargo vago. Por outro lado, pode
haver titular sem cargo, como, por exemplo, nas hipóteses de extinção do cargo.
O titular é posto em disponibilidade até seu obrigatório aproveitamento em
outro cargo equivalente. Enquanto não foi aproveitado, temos o titular recebendo
remuneração, mas não temos cargo. Desse modo, podemos concluir que as
noções de cargo e titular, embora de certa forma correlatas, não se confundem,
assim como órgão e titular também são noções que não se identificam.” (Grifo nosso).
27. Continua
Cretella Júnior:
“A nomeação é feita
em caráter efetivo quando se trata de cargo de carreira ou isolado que desse
modo deva ser provido.
Funcionário efetivo
é aquele nomeado para cargo que assim deva ser provido, já que efetividade é
tipo de nomeação. O funcionário efetivo torna-se efetivo assim, que se perfaz a
nomeação, não dependendo a efetividade do decurso do tempo. O funcionário
torna-se efetivo no cargo, não no serviço.
Os elementos
obrigatórios, que integram a noção de funcionário público, stricto sensu, são:
a) a investidura,
ou seja, a cerimonia solene da posse, no ato de assunção;
b) a legalidade da
investidura, ou seja, a inexistência de erro formal, nessa ocasião;
c) a existência de
cargos públicos, ou seja não basta a função, não basta o desempenho efetivo do
exercício; é necessária a existência do cargo público, lotado, criado por lei.
Sem esses elementos (o cargo público e a legalidade de investidura) a pessoa
pode prestar serviços públicos e desempenhar funções públicas sem possuir o status
de funcionário público.”
III
– DA JURISPRUDÊNCIA QUANTO A EFETIVIDADE DO CARGO
28. O Supremo
Tribunal Federal, em 2ª Turma no RE nº 75.121 – SP, Relator Min. Bilac Pinto,
RDA 129/113, assim se pronunciou em determinados trechos da peça jurídica:
“Como os impetrantes assentam sua
pretensão apenas na circunstancia de serem efetivos no cargo em decorrência de
serem estáveis, tem-se que, arredado esse pressuposto, aquela conclusão também
desmerece. Ademais, no caso, os impetrantes são extranumerários, exercem
função, não ocupam cargo algum. Para o atendimento do seu pedido seria
necessário a criação de cargos, o que é defeso ao judiciário. Pelo exposto,
conhece-se da impetração, mas derroga-se a ordem requerida, condenando-se os
impetrantes nas custas.
.............................................................
Finalmente, o art.
153, § 21, foi rigorosamente observado, pois, no caso concreto, os impetrantes,
não tem nenhum direito à efetivação em cargos, que sequer existem, e muito
menos direito líquido e certo.
..........................................................
Com efeito, trata o
recurso extraordinário nº 69.372 –SP, de caso distinto, ou seja, de professoras
primárias que estavam no exercício do cargo em caráter interino. Cuida a espécie
de professores contratados regentes de aulas excedentes do ensino de grau
médio, que não exercem cargo algum, mas função no serviço público. Portanto, a
tese de que “o reconhecimento da estabilidade importa, necessariamente, na
efetividade” há de ser entendida em termos, ou seja: o pressuposto mínimo para
o reconhecimento da efetividade é a existência do cargo. Se não há cargo, não
há como proclamá-la.
..........................................................
Primeiro, porque é
tranqüila a jurisprudência desse STF no sentido de que quem não exerce cargo
não pode ser efetivado.
..........................................................
E que os
recorrentes não exercem cargo público não padece a menor dúvida. A sua correta
situação, em face da Administração, está precisamente caracterizada nas
informações prestadas pela autoridade coatora (recurso extraordinário nº
74.442, fes.): “É que, ao lado de quadro dos funcionários públicos, foi se
criando outro, o dos servidores extraquadro, ou extranumerários (entre os
quais, obviamente, podem ser incluídos os regentes de aulas excedentes)
admitidos para o exercício de funções não permanentes, cuja precariedade e
transitoriedade não aconselhavam a criação dos respectivos, cargos.”
29. O
Concurso Público não é o suficiente para a efetivação. Para que o servidor seja
considerado efetivo é necessário que este tenha sido aprovado em concurso
público para cargo público criado por lei específica com denominação e conjunto
de atribuições próprias, vagas quantificadas e valor do salário atribuído ao
mesmo e que seja declarado como efetivo na própria lei que o criou. Desta forma
se conclui que não existiram cargos, no Município de Aiquara, para os
concursados em 1995 e, como consequência cai por terra qualquer pleito à
efetividade e à reintegração de ex-servidores da Prefeitura Municipal de
Aiquara, excetuando-se os casos de estabilidade adquirida por força das
Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988.
IV – DA JURISPRUDÊNCIA QUANTO A ESTABILIDADE NO CARGO
30. A
estabilidade no serviço público para o pessoal concursado do quadro efetivo
somente, na égide da C.F. quando vigorava plenamente em 1997, época em que
autores da ação em análise foram demitidos, sem as suas alterações posteriores,
somente se dava com dois anos e um dia de efetivo exercício de cargo público.
Isto é, após ter cumprido o estágio probatório de dois anos, o que não foi o
caso dos autores da Ação que foram demitidos bem antes de ter sido espirado o
prazo do estágio probatório, caso estes tivessem direito à efetividade.
31. O
Tribunal Regional do Trabalho, 12ª Reg. 1º T (RO 8344/93), Rel. Juiz Humberto
d´ Ávila Rufino, DJ/SC 14/12/95, p. 118, assim decidiu:
“Estabilidade Lei Orgânica
Municipal. Autoridade pública não pode demitir imotivadamente, mesmo o servidor
celetista, quando a Lei Orgânica Municipal assegura a estabilidade ao servidor
concursado após dois anos de efetivo exercício. A perda do cargo só poderá
ocorrer por sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo
administrativo em que seja assegurada a ampla defesa ao servidor.”
32. O caso de
Aiquara é de fácil compreensão. Se não existiam os cargos, em razão de não
terem sido criados por lei, já exaustivamente demonstrado nesta peça, como
poderia existir a estabilidade ou direito adquirido de quem nunca exerceu
“cargo público” no sentido estrito e jurídico do termo. Portanto a reclamação
dos autores é carente de direito.
V – DA PRESCRIÇÃO
33. A
reclamação, para os autores listados no item 2 desta peça já está prescrita, na
conformidade do inciso XXIX do artigo 7º da Constituição Federal
.
34. Acordão
do TRT, 12ª Reg. 3ª Turma (RO 2345/94), Rel. Juiz Francisco Alano, DJ/SC
27/10/95, p. 75, assim posiciona a questão da prescrição:
“Prescrição, Contagem do prazo.
Princípio da proteção. Quando o trabalhador ajuíza a reclamação trabalhista
dentro do período de dois anos após a ruptura do contrato de trabalho, conforme
determina a Constituição Federal no inciso XXIX do artigo 7°, a contagem do
prazo prescricional começa a fluir a partir desta ruptura, retroagindo cinco
anos a partir daí, e não da data do ajuizamento.”
VI – CONCLUSÃO
35. Na
verdade não houve a anulação do concurso público mas, tão somente o ato
(Decreto nº 1.892, de 17 de outubro de 1997) serviu como motivador de
providências, respaldadas nas normas jurídicas, para a promoção da demissão de
servidores que se encontravam em situação irregular. Este é o fato, como também
é fato que até hoje o Município de Aiquara não dispõe de normas jurídicas que
sejam capazes de dar uma garantia mínima sequer a quem foi admitido a partir da
Lei Municipal nº 320/95, quer seja por concurso público ou não.
36. Os
autores quando foram demitidos estavam dentro do período mínimo de dois (2)
anos que a Constituição Federal definia como necessário para ser completado
para a estabilidade no cargo efetivo. De forma que, estavam sujeitos à
demissão, também, caso fossem estes considerados efetivos.
37. Por se
falar em efetividade, tais servidores não gozavam deste direito por não terem
sido providos em cargos legalmente criados por Lei.
38. A
legalidade dos atos editados (Decretos 1.760, 1.761 e 1.892) é indiscutível por
estarem embasados nas normas jurídicas. O que não se afirma para a pretensão
dos autores da Ação e dos promotores do Concurso Público para a garantia de
vínculo jurídico de trabalho revestido de efetividade e da estabilidade.
39. O
Prefeito da época cumpriu o seu papel por ter promovido o Concurso Público para
serventuários (servidores do Município) na forma exigida pela Constituição
Federal, independentemente do vínculo de emprego, pois é assim que está patente
nesta norma máxima. Assim como, também, o Prefeito que o sucedeu, Sr. Manoelito
Fernandes, também, cumpriu o seu papel por ter sido motivado a providências
que, na época, eram as mais corretas e as mais apropriadas, todas respaldadas
nos princípios constitucionais e do Direito Administrativo. Afasta-se aí a
suposição da má fé da administração municipal e da falta de critérios
argumentada pelos autores da Ação.
40. Deverá
ser considerado, ainda, o fato de que parte dos reclamantes está trabalhando no
Município e, parte foi alcançada pela prescrição para reclamação de direitos a
reintegração ou qualquer outro natureza trabalhista, por terem sido demitidos
há bem mais de quatro anos.
41. É o
Parecer.
Juazeiro, Ba, em 17 de Maio de 2002
NILDO LIMA SANTOS
Consultor
em Administração Pública
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