Avanços estabelecidos para os Conselhos Tutelares da região e que foram travados posteriormente em favor da política do aparelhamento dos órgãos públicos através dos partidos políticos de esquerda e socialistas em nome de uma democracia que na prática não existe, vez que, apenas se intencionou o domínio da máquina pública - através dos conselhos de políticas públicas, em primeira estratégia - em detrimento da supremacia do interesse público. Eram avanços que tinham sido construídos por balizados técnicos, em longas discussões que tivemos, inclusive, com a participação do UNICEF, através de sua representação no Nordeste.
Nildo Lima Santos
Consultor Colaborador do UNICEF, para Assuntos de Administração Pública, na década de 90.
ASSESSORIA DE DESENVOLVIMENTO ORGANIZACIONAL
REF.: LEI
MUNICIPAL Nº 1426/95
ASSUNTO:
Parecer sobre dispositivo da Lei Municipal nº 1426/95
PARECER
I –
RELATÓRIO:
1. Face a
atendimento contrário do Legislador sobre a inteligência do art. 2º da Lei Municipal
nº 1426/95, que redefine o Conselho Tutelar do Município de Juazeiro, ouso-me,
na condição de Consultor de Administração Pública, e, na condição de Bacharel em Ciências Administrativas ,
a elaborar o presente Parecer a título de orientação, aos estudiosos da área
jurídica, da motivação que levou o legislador a elaborar tal dispositivo
atacado por representante do Ministério Público em Juazeiro-Ba, e por membros
do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente da mesma cidade.
2. Diz o dispositivo
em questão:
“.......................................
Art. 2º - Os conselheiros serão eleitos individualmente por votação secreta
pelo Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, em eleição
presidida pelo Presidente da Câmara Municipal de Vereadores e fiscalização pelo
representante do Ministério Público da Comarca de Juazeiro”.
PARÁGRAFO
ÚNICO
– Votarão para a escolha dos membros do Conselho Tutelar:
I – Os membros titulares e suplentes do
Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente – CMDCA;
II – Os vereadores Municipais, inclusive o
Presidente da Câmara Municipal Vereadores;
III – Secretários Municipais, exceto os
nomeados como membros do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do
Adolescente;
IV – Instituições civis inscritas
previamente no CMDCA para participação do pleito e que estejam representadas em tal Conselho.
II –
PARECER:
3. Antes de atacarmos
frontalmente o problema, convém relembramos, alguns princípios básicos
constitucionais, já que, a maior afirmação dos que se contrapõem ao dispositivo
da Lei, ora atacada, é de suposta inconstitucionalidade.
4. Então vejamos:
Com a Constituição de 1988, o Município
passou a gozar de muitas prerrogativas até então só receitadas para os Estados
e União. Prerrogativas que, dentro da Forma Federativa de Governo Republicano,
e do princípio democrático, elevou o Município a condição de ente-Federado para
compartilhar justamente com as demais esferas de governo: União (governo
federal) e Estados Federados (governos estaduais), de competência e capacidades
autônomas dentro das peculiaridades. Capacidades estas delimitadas das
fronteiras de atuação e de convivência de tais entes federados.
5. Melhor
esclarecimento, foi reconhecido, através da Carta Magna, o poder de
auto-organização do Município, com governo próprio e competências exclusivas.
Tornou-se plena a capacidade de autogoverno para o Município, a qual se assenta
na sua autonomia amparada pelas seguintes capacidades, já mencionadas pelo
ilustre Mestre de Direito Administrativo e Constitucional JOSE AFONSO DA SILVA,
in “O Município na Constituição de 1988” , pág.8:
a) capacidade de
auto-organização, mediante a elaboração de lei orgânica;
b) capacidade de auto-governo pela
eletividade do Prefeito e dos Vereadores às respectivas Câmaras Municipais;
c) capacidade normativa própria, ou
capacidade de autolegislação, mediante a competência de elaboração de leis
municipais sobre áreas que são reservadas à sua competência exclusiva e
suplementar;
d) capacidade de auto-administração
(administração própria, para manter e prestar os serviços de interesse local).
7. Dentro destas
capacidades está implícito que o município legislará sobre os assuntos de
interesse local, inclusive suplementado, no que couber, a legislação Federal e
Estadual. Dentro outros, ainda, a capacidade de organizar os seus serviços,
tudo dentro do permissivo constitucional (art. 30 C .F.).
9. Para o exercício
dessa autonomia, cabe à Lei Orgânica Municipal, respeitadas as limitações e
princípios constitucionais, discriminar as funções de governo e funções
administrativas que, dentre estas, “stricto sensu”, estão as relacionadas a
definição da estrutura orgânica do governo, do provimento de cargos públicos
municipais, inclusive com a expedição de atos e normas referentes à vida
funcional dos servidores locais.
11. Ainda, discorrendo
os dispositivos da Lei Orgânica nos deparamos com o art. 43, § 1º, Inciso II,
alínea, “a”, “b” e “c”, que nos diz que são de iniciativa privada do prefeito,
as leis que disponham: sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na
administração direta e autarquia e suas remunerações; sobre servidores públicos
municipais, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e
aposentadoria; e, ainda, sobre criação, estruturação e competência das secretárias
municipais, conselhos e órgãos da administração pública municipal.
12. O Prefeito
Municipal poderá pedir a participação direta da comunidade, em seus atos de
governo, através de órgãos de assessoramento e conselhos constituídos por
representantes de seus segmentos, isto é o que diz o parágrafo único do art. 63
da LOM.
13. Ainda sobre a
questão, o Estado da criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de
1990, art. 132) está claro que, o Conselho Tutelar é composto de membros
escolhidos pela comunidade local.
14. Está bastante
cristalino nos dispositivos legais e constitucionais, aqui, ora mencionados e,
ora transcritos, de que, a presença da inconstitucionalidade do dispositivo da
Lei Municipal, em questão, não tem sustentação face à nova ordem jurídica
imposta pela Carta Magna que sustenta o Município como ente-federado com
autonomia que lhe é atribuída por princípios vários já abordados aqui, tendo
para o caso, como pontos fortes e de auto-organização e de organização e
provimento dos cargos públicos, além da capacidade de legislar sobre assuntos
de interesse local. Estes são então os princípios inafastáveis para a
sustentação da constitucionalidade da Lei.
15. Descartada a
inconstitucionalidade da Lei, poder-se-ía então de outro lado ataca-la pela
ilegalidade com a organização do afronte a dispositivos da Lei Orgânica
Municipal e da Lei Federal nº 8.069, especificamente, na primeira, os artigos
10 e 43, que tratam da organização do quadro de pessoal e seu provimento; e, na
segunda (Lei Federal) o artigo 132 que define que os membros do Conselho
Tutelar serão escolhidos pela comunidade.
16. Pela argumentação
já exposta, percebe-se nitidamente a inconstitucionalidade do artigo 132 da Lei
Federal nº 8.089, por invasão de competência privativa do Município para, por
Leis próprias, se auto-organizar e prover os seus cargos públicos. Mas, este
caso é uma outra questão que fecharemos com os ensinamentos das ilustres
Advogados de São Paulo BETTY E. M. DASTAS PEREIRA E LAIS DE ALMEIDA MOURÃO, in
BDM – Boletim de Direito Municipal, páginas 568, outro/92, em parecer com o
titulo CONSELHOS MUNICIPAIS SUAS ATRIBUIÇOES, COMPOSIÇÃO E FUNCIONAMENTO SÃO
MATÉRIAS RESERVADAS À LEI DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO, “sobre
Conselhos Municipais:
“
“.........................................................................................................................................
Por não constituírem organismos autônomos,
são diretamente ligados ao Poder Executivo. Não possuem poder deliberativo ou
normativo este são inerentes aos Poderes constituídos:
“Executivo, Legislativo e Judiciário.
Portanto, prevista na LOM a criação de Conselhos Municipais, lei municipal
posteriormente, deverá regulamentá-los, estabelecendo os critérios para sua composição
e atribuições, bem como as normas para seu funcionamento.”
.............................................................................................................................................
Como organismos participes da estrutura
administrativa do Poder Executivo, ao qual se vinculam, os Conselhos Municipais
serão criados por lei de iniciativa exclusiva do prefeito do Município,
consoante estabelecem os arts. 61, § 1º, II, e, da Constituição Federal, e 44,
II, da Lei Orgânica de Lins.
Vejamos este último artigo:
“Art. 44 – Compete exclusivamente ao
Prefeito a iniciativa dos projetos de lei que disponham sobre:
.............................................................................................................................................
II – criação, estruturação e atribuições
das secretarias municipais e órgãos da administração pública.”
.............................................................................................................................................
2. Frente a essa usurpação legislativa,
poderá o Prefeito Municipal argüir, perante o Tribunal de Justiça do Estado, a
inconstitucionalidade daqueles dispositivos da LOM, por força dos arts. 90, II
e 144 da Constituição do Estado de São Paulo.
.............................................................................................................................................
17. Considerando
portanto, que Conselho Municipal é um órgão de governo, jamais desvinculado do
mesmo, podemos então afirmar que seus membros, em sentido lato, são servidores
municipais cuja forma de provimento depende unicamente de disposição de Lei
Municipal com regulamentação especifica do Executivo (Decreto), não cabendo aí
qualquer interferência de outras esferas de governo.
18. Na argumentação
ainda, da ilegalidade do dispositivo atacado, quando pela aplicação do
princípio “lato sensu” da democracia, é formoso citar “MONTESQUEIU” – in o
Espírito das Leis, Saraiva, 1987.”
“...........................................................................................................................................
O povo que tem o poder soberano deve fazer
por si mesmo tudo pode fazer bem; e o que ele não pode fazer bem, cumpre que o
faça através de seus Ministros.
.............................................................................................................................................
Ele deve decidir só através de coisas que
não possa ignorar, e de fatos que caiam sob os sentidos.
...........................................................................................................................................”
19. Nota-se aí
portanto, que a Democracia como princípio no “sentido lato” exige uma
profundeza de entendimento e, que esta profundeza reside no fato da
representatividade. Neste ponto, o dispositivo atacado não pode ser considerado
ilegal. Resta então por fim, o entendimento do que vem a ser
representatividade.
20. Não são por acaso,
os Vereadores e dirigentes de instituições civis representantes das comunidades
que as abrange? A resposta, para o senso, não poderá jamais ser negativa, por
mais chulo que seja o conceito de representatividade.
21. Poderia antão, os
descontentes, continuar no ataque ao dispositivo da Lei Municipal “in casu”,
com a argumentação de que, afastada a hipótese da inconstitucionalidade do
artigo 132 da Lei Federal nº 8.069, os membros do Conselho terão que ser
escolhidos pela comunidade local. Repitamos:
“Comunidade local”. Ora, este conceito é
muito amplo e inclui todos os viventes humanos do Município. Então, será isto
racional e o que o legislador quer, ou quis?
Se a resposta for positiva, antão será
impossível a constituição do Conselho Tutelar.
22. Ainda
insatisfeitos admita-se que, “ad argumentandum” na procura de uma saída
proporão um processo de escolha dos membros do Conselho Tutelar através dos
eleitores do Município, ou comunidade abrangida, inscritos junto ao Cartório
Eleitoral. Não se estaria aí o Município legislando alem do seu alcance?
Inclusive por adoção de um sistema específico e regulado por Lei Federal? São
questionamentos que deverão ser considerados pois, por mínimo que seja o
controle dos eleitores, esta-se-ía impondo obrigações para o fornecimento de
listagem de eleitores com nomes e números de títulos, bem como, a promoção de
recursos extras para a impugnação de registros e outros. Imagine então, o custo
de uma eleição desta natureza. Imagine ainda, a mobilização de eleitores numa
grande cidade como Salvador, São Paulo, Rio de Janeiro etc. Onde está a
sustentação então, dos princípios para a invalidação do dispositivo da Lei
Municipal atacada? Será que podemos descartar os princípios da razoabilidade e
da economicidade, tão usados no Direito Administrativo?
23. Continuando
insatisfeito com o teor do dispositivo da Lei Municipal atacada, ou não
convencidos da Constitucionalidade ou legalidade do texto, poder-se-ão então,
argüir a hipótese da inconstitucionalidade de tal dispositivo por estabelecer
que a eleição para a escolha dos membros do Conselho Tutelar será presidida
pelo Presidente da Câmara Municipal de Vereadores e fiscalização pelo
representante do Ministério Público.
24. Observe-se que, em
momento algum o texto legal, seja através da análise litoral ou da análise
interpretativa, indica a participação do Presidente da Câmara na composição de
Conselho Municipal. Diz sim, o texto: “que o Presidente da Câmara Municipal de
Vereadores, assim como o Representante do Ministério Público, participarão, em
determinado instante, do processo eleitoral.” Assim como o Representante do
Ministério Público, com a agravante deste pertencer a outra esfera de governo, representa
a sua instituição, também, o Presidente da Câmara Municipal de Vereadores
representa a instituição por ele presidida, com a atenuante da representação
“in casu” ser na esfera de governo ao qual pertence.
25. Descartada então,
a suposição do Presidente da Câmara Municipal de Vereadores em cargos do
Conselho, destarte nos impõe afirmar de que a participação, tanto do mesmo
quanto do Representante do Ministério Público, é meramente fiscalizadora. Papel
que lhes foi atribuída através dos dispositivos constitucionais. Isto contudo, sem
nos esquecermos do princípio maior que abaliza o Município para legislar sobre
assunto de interesse local.
26. Assim como a União
tem autonomia de legislar sobre o processo eleitoral para a escolha dos
governantes e parlamentares das três (03) esferas de governo, envolvimento
cidadãos e instituições várias. Pelo mesmo princípio “lato sensu” o Município,
através do processo de escolha para microsistemas eleitorais, por ele
estabelecidos, poderá também, envolve os cidadãos e as instituições municipais,
observando contudo os seus limites territoriais e princípios para não exorbitar
a outras esferas de governo e á vida privada, a não ser através de dispositivos
que as facultem à participação.
27. Pelo exposto, e,
face as argumentações de vários autores que se aplicam ao caso, opino pela
manutenção do dispositivo da Lei que redefine o Conselho Tutelar (art. 2º da
Lei Municipal nº 1.426/95) por não ter sido caracterizado a ilegalidade e/ou
inconstitucionalidade de tal dispositivo.
28. É
o parecer.
NILDO
LIMA SANTOS
Consultor
em Administração
Pública
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