Instrumento preliminar de orientação à elaboração da defesa de ex-gestor em Ação de Improbidade Administrativa movida por Município do qual era gestor, elaborado pelo consultor Nildo Lima Santos. Ação Persecutória promovida sob condição e chantagem de agentes federais de incluir o Município no CADIN. Vícios insanáveis no insrumento de auditoria, servindo às intenções da perseguição. Casos ensejadores dos motivos de pedir a aplicação do artigo 339 do Código Penal - Decreto-Lei nº 2.848 e Lei nº 10.018, de 19 de outubro de 2000, o qual se refere a pena de reclusão de 2 a 8 anos e multa, aos que promoverem e derem causa a incursão de indivíduo em processo administrativo e/ou judiciais, sabendo ser ele inocente. Caracterização da inocência na própria peça de auditoria e, ainda, da má fé utilizada como forma de perseguir.
Nildo Lima Santos
Consultor em Administração Pública
Consultor em Desenvolvimento Institucional
EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CASA NOVA – BAHIA
Ref.:
Ação Civil Pública nº 8000371-55.2017.8.06.0052
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ORLANDO
NUNES XAVIER, portador da Carteira de Identidade nº
000000000/00 - SSP/BA e do CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na
Quadra C, Lote 13, Centro, Casa Nova, Bahia, CEP 47300-000, ex-Prefeito do
Município de Casa Nova - BA, gestão 2009 a 2012, vem mui respeitosamente,
através de seu Advogado constituído por Procuração (Documento
01), apresentar sua defesa por ter sido incurso em processo judicial de
nº 8000371-55.2017.8.06.0052, de autoria do Município de Casa Nova – BA,
inscrito no CNPJ sob o nº 13.691.811/0001-28, com sede na Praça Gilson Viana de
Castro, s/n, Centro, Casa Nova – Bahia, conforme “MANDADO NOTIFICAÇÃO” datado
de 25/07/2017, referente à AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
I
– DA AÇÃO
Trata a ação referenciada
(nº 8000371-55.2017.8.06.0052) de Ação Civil Pública promovida pelo Município
de Casa Nova – Bahia, contra o ex-gestor Municipal de Casa Nova, período de
2009 a 2012, Sr. ORLANDO NUNES XAVIER (Documento 02).
Ação essa que tenta imputar ao ex-gestor ORLANDO NUNES XAVIER, crime de
improbidade administrativa nos termos dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei Federal nº
8.429, de 02 de junho de 1992, conforme se extrai de sua PRELIMINAR e, do
MÉRITO, parte última esta que argumenta, na preparação para o pedido, conforme
segue transcrito, ipsis litteris:
“DO
MÉRITO – PRATICA DE ATO VISANDO FIM DIVERSO DAQUELE PREVISTO NA REGRA DE
COMPETÊNCIA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 11, I, DA LEI
FEDERAL Nº 8.429/92.
Nos
termos da legislação vigente e das melhores lições de Direito Administrativo,
cabe aos gestores públicos praticar atos administrativos sempre visando a
consecução de finalidades autorizadas ou compulsoriamente determinadas por lei.
Sempre
que um gestor pratica um ato visando alcançar um fim diverso daquele
determinado ou autorizado por lei estamos diante de uma forma de desvio de
poder definida pela Lei Federal nº 8.429/92 como uma modalidade de “Ato de
Improbidade Administrativa que Atenta Contra os Princípios da Administração
Pública”.
Esta
previsão está contida no art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa, que
prescreve:
“Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente:
I
– praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência; (...)”.
A
prática de desvio de poder no caso concreto se deu no momento em que o réu
realizou a contratação de uma Organização Social de Interesse Público – OSCIP,
para executar o serviço de transporte escolar dos alunos matriculados na rede
municipal de ensino matriculados no ano de 2010.
Esta
conduta, apesar de aparentemente
lícita e de ter alcançado o resultado prático almejado pela administração
municipal, visto que o transporte dos alunos foi efetivamente prestado,
implicou na rejeição das contas apresentadas pelo então Prefeito do Município
de Casa Nova.
Aqui
cabe destacar que os recursos utilizados para custear o transporte dos alunos do
município no ano de 2010 foram oriundos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educação – FNDE e faziam parte das verbas destinadas a execução do Programa
Nacional de Apoio ao Transporte Escolar – PNATE.
Ao
final daquele exercício o réu encaminhou a sua prestação de contas para o FNDE
que, num primeiro momento, deliberou pela aprovação das contas, no entanto, num
segundo momento, decidiu rejeitá-las sob a alegação de que o serviço contratado
pelo município teria sido executado por uma entidade que não estaria autorizada
a executar o serviço em seu estatuto.
Em
sendo assim, com base no entendimento manifestado pelo FNDE no Ofício nº
2549/2017/Daesp/Copra/Cgcap/Defin-FNDE, entendemos que restou configurada a
prática da modalidade de ato de improbidade administrativa descrita no art. 11,
I, da Lei Federal nº 8.429/92.”
II
– DOS ESCLARECIMENTOS PONTO A PONTO. DA CONTESTAÇÃO DA ACUSAÇÃO E DO
CONTRADITÓRIO COMO DIREITO
II.1.
Da Sustentação da Ação Quanto à Legalidade:
A Ação do Município de Casa
Nova contra o ex-gestor ORLANDO NUNES XAVIER está sustentada em bases falsas
quando da interpretação do art. 11, I, da Lei Federal nº 8.429/92, quando,
apenas supõe, ter havido, na contratação de Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público (OSCIP), descumprimento de instrumentos legais.
Ocorre que, a contratação
feita pelo Município de Casa Nova, com o Instituto ALFA BRASIL, para os
serviços de transporte escolar realizados no exercício de 2010, por força do
Contrato nº 0118/2010 (Documento 03), foi alvo
de diversos ataques, tanto pelos agentes do Tribunal de Contas dos Municípios,
quanto pelo Ministério Público Federal e Controladoria Geral da União,
inclusive, sabe-se que a entidade sofreu rigorosa e impiedosa devassa em suas
contas pela receita Federal e, justamente, no início do exercício do governo
que sucedeu o ex-gestor de Casa Nova, para o período 2013 a 2016, o qual, antes
de assumir o mandato de Prefeito era um dos concorrentes contumazes nas
licitações e contratos para serviços idênticos aos contratados com a Instituto
de Tecnologia e Gestão (Instituto ALFA BRASIL). Fato que a priori,
caracterizou-se como estranho, mas, têm-se notícias de que nada foi constatado
contra tal entidade qualificada como OSCIP, nem tampouco, quaisquer indícios de
conivências ou cumplicidades de malfeitos entre o ex-gestor da época e, seus
comandados, e a referida OSCIP. É o que atestam os seguintes documentos:
- Documento
04 – Of. 557/2014/MPF/PRM/PTA/PE/GAB/BBA;
- Documento 05 – Resposta a Requisição 1.26.001.000280/2013-15, pelo Instituto
ALFA BRASIL;
- Documento 06 – Contrato nº 0118/2010, datado de 04 de
fevereiro de 2010;
- Documento 07 – PARECER: GLOSA NAS DESPESAS INERENTES
AOS CONTRATOS CELEBRADOS PELO MUNICÍPIO DE CASA NOVA COM O INSTITUTO ALFA
BRASIL.
É cediço que seja reconhecido e
constatado que neste ponto, sobre a legalidade, o Município autor da Ação,
movido pela impertinência de técnicos da CGU – sabe-se lá qual a razão
persecutória! ...se de caráter meramente político ou de incompetência dos seus
agentes...!!! – demonstra desconhecer a Lei nº 9.790 (Lei das Organizações das
Sociedades Civis de Interesse Público), a Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de
Licitações e Contratos), as normas editadas pelo Governo Federal inerentes à
Educação, em especial, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº
9.394), a Lei do FUNDEB (Lei nº 11.494), e, ainda, a Cartilha de Regulação do
Transporte Escolar Rural, editada pelo Ministério da Educação/FNDE/UnB/CEFTRU e
o Plano de Desenvolvimento da Educação (PAR - Plano de Ações Articuladas
editado pelo Ministério da Educação – Novembro de 2011), além de decisões dos
tribunais, dentre os quais, do Tribunal de Contas da União. Veremos, portanto,
em cada dispositivo normativo, por ato específico, a legalidade de OSCIP
participar da execução de serviços de transporte escolar no auxílio
complementar às ações da Administração Pública:
A)
Quando Relacionada à Lei nº 9.790:
“Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei,
observado em qualquer caso, o princípio da universalização dos serviços, no
respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos
sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:
III - promoção gratuita da educação,
observando-se a forma complementar de participação das organizações de que
trata esta Lei; (Destaco)
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a
forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei;
VI - defesa, preservação e conservação do meio
ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; (Destaco)
IX - experimentação, não lucrativa, de novos
modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio,
emprego e crédito; (Destaco)
X - promoção de direitos estabelecidos, construção
de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania,
dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; (Destaco)
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de
tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos
técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste
artigo. (Destaco)
XIII - estudos
e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de
tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. (Incluído
pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)
(Destaco)
Parágrafo único. Para os fins deste
artigo, a dedicação às atividades nele previstas configura-se mediante a
execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da
doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de
serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a
órgãos do setor público que atuem em áreas afins.”
Se a interpretação é de que
a OSCIP somente poderá celebrar Termo de Parceria com instituição pública,
relacionado à educação, na forma do inciso III do Art. 3º da Lei nº 9.790,
resta, portanto, entender de que a entidade qualificada como OSCIP jamais renunciará
as suas demais finalidades como “Associação Civil”, na forma do Código Civil
Brasileiro, portanto, poderá atuar em qualquer situação legal fora daquelas que
são regradas pelo instrumento de “Termo de Parceria”, e, é assim, que nos
informa o caput do artigo 3º da referida Lei nº 9.790, ao complementar o
mandamento de tal dispositivo dizendo: “[...]
cujos objetivos
sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades:” Destarte, está claro
pela redação deste dispositivo que para a qualificação de OSCIP a entidade tem
que cumprir determinadas exigências, dentre as quais, as de ter em suas
finalidades apenas uma das que estão listadas nos incisos do art. 3º da Lei nº
9.790.
B) Quando
relacionado à Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos):
Há de ser reconhecido que, a Associação
Civil, seja ela qualificada ou não como OSCIP (Organização da Sociedade Civil
de Interesse Público) tem o direito de participar de licitações e contratos
para a Administração Pública, conforme se extrai do seguintes dispositivos, a
seguir transcritos, ipsis litteris:
“Art. 2o As obras, serviços, inclusive de
publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública, quando
contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,
ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. (Destaco)
Art. 6o Para os fins desta Lei,
considera-se:
II - Serviço - toda
atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a
Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem,
operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou
trabalhos técnico-profissionais; (Destaco)
Art. 24. É
dispensável a licitação: (Destaco)
XIII - na contratação
de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa,
do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição
dedicada à recuperação social do preso, desde
que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não
tenha fins lucrativos; (Redação
dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (Destaco)
Art. 25. É
inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(Destaco)
II - para a
contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza
singular, com profissionais ou empresas de notória especialização,
vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; (Destaco)
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa
cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior,
estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica,
ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o
seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação
do objeto do contrato. (Destaco)
Art. 28. A
documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
(Destaco)
[...];
III - ato
constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente
registrado, em se tratando de
sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado
de documentos de eleição de seus administradores; (Destaco)
IV - inscrição do
ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de
diretoria em exercício; (Destaco)
V – [...].”
O art. 2º da Lei de Licitações
(8.666/93) diz ser obrigatória a contratação de serviços com terceiros, pela
Administração Pública, mas, ressalva a possibilidade de ser desnecessária nas
hipóteses definidas nos termos do art. 24, inciso XIII, desta mesma Lei citada,
quando se tratar de contratação de com instituição brasileira, incumbida
regimental e estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos. Portanto, há de ser observado
e, rigorosamente, reconhecido que, tendo o Instituto ALFA BRASIL prestado
serviços em alguns dos Municípios do Estado da Bahia, Pernambuco e Piauí, tanto
de reestruturação do transporte escolar – dentro de uma nova visão –, assim,
como de formação de docentes em eventos educacionais, e, ainda, ser detentora
da qualificação de OSCIP, desde os idos de 2007, goza e gozava essa de boa
reputação e, nada diz, também, o contrário, sobre os princípios éticos dos seus
dirigentes e formadores do seu quadro societário, inclusive, tendo integrantes
referenciados em alguns dos tribunais de contas (do Estado de Rondônia, do
Distrito Federal, do Ceará, etc.) e, em diversos momentos citados em trabalhos
acadêmicos em universidades (monografias de pós graduação, dissertações de
mestrados) e estudos científicos com publicações em inúmeros sites, dentre os
quais, o do Ministério Público Federal do Trabalho no Ceará e do Tribunal
Regional Federal da Paraíba e em Agência de Regulação de Serviços Públicos do
Estado do Ceará (ARCE).
Há de ser reconhecido, ainda, os
pressupostos para a inexigibilidade de licitação, na forma estabelecida pelo
caput do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, considerando que, na região, e, em
especial no Município de Casa Nova, não havia e, ainda, não existe, nenhuma
instituição, seja empresarial, ou não, que possa competir com o Instituto ALFA
BRASIL, considerando ser inovador nas questões relacionadas aos serviços de
gestão no transporte escolar, considerando vários aspectos que hoje já constam
de algumas normas e orientações do PNAT, dentre as quais, as que foram
estabelecidas pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco através da Resolução
T.C. Nº 06/2013, de 13 de março de 2013 (Documento 08), a qual foi
espelhada na forma de sistematização e organização dos serviços de transporte
escolar que tiveram como base inicial, de sua construção os estudos dos
problemas de Juazeiro/BA e de Casa Nova/BA. Destarte, tanto poderia ser
declarada a inexigibilidade de licitação, em razão, da falta de competição, com
a aplicação dos termos do caput do artigo 25, bem como do seu inciso II e § 1º,
considerando se tratar de instituição com notória especialização decorrente de
desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização,
aparelhamento, equipe técnica, além de outros requisitos que permitiram o
adequado e plena satisfação do objeto do contrato, os tendo executado sem
percalços no Município de Petrolina – PE, até o final do exercício de 2016.
Com relação à dispensa de licitação ou
à inexigibilidade de licitação, não há o que se questionar, vez que, aquele que
pode licitar, também, poderá ser sujeito da dispensa e da inexigibilidade e, a
condição de entidade com a figura jurídica de Associação de Direito Civil de
participar de licitação está garantida no inciso IV do art. 28 da Lei nº
8.666/93.
Sobre a possibilidade da OSCIP
participar de licitação com entes públicos, informamos que fartas são as
orientações e decisões em diversos tribunais, dentre os quais os tribunais de
contas e, especialmente, a doutrina, conforme se verifica nos seguintes
instrumentos que anexamos a esta peça de contestação e defesa:
- (Documento 09) Publicação: OSCIP
(Organização Social Civil de Interesse Público) – Artigo de: Nildo Lima Santos –
Site: Não me Abandone naomeabandone.org.br/images/downloads/27_230920121832510.pdf;
- (Documento 10) Publicação:
Contratação de Oscip para desempenhos de atividades na área de saúde – Revista
do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais -abril/maio/junho 2010 – v. 75
- ano 2 – XXVIII;
- (Documento 11) Publicação: Análise
das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público à Luz da Lei de
Licitações Públicas. Túlio César Pereira Machado Martins – Revista do Tribunal
de Contas do Estado de Minas Gerais – outubro/novembro/dezembro 2011 – v. 81 –
nº 4 – Ano XXIX;
- (Documento 12) Publicação:
Legalidade de contratação de OSCIP sem licitação. Parecer do TCU – Site:
wwwnildoestadolivre.blogspot.com;
- (Documento 13) Publicação: OSCIP
pode ser contratada pelo rito da lei 8.666. Nildo Lima Santos. Site: wwwnildoestadolivre.blogspot.com;
C) Quando
relacionado à Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional):
Dispositivos da Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional (Lei nº 9.394/96), claramente, pela interpretação
sistemológica, isto é, pela lógica sistêmica, permite-nos uma melhor
hermenêutica quando pensamos em “desenvolvimento da educação”, conforme dispõe
o seu art. 1º, com seus parágrafos e art. 4º, o qual, em seu inciso VIII,
inclui o “transporte”, como meio da
garantia para a educação escolar e que se dá em sua abrangência, também, através das organizações da sociedade civil.
O art. 70 e
seu inciso VIII encerram quaisquer discussões sobre o entendimento de que o
“transporte escolar” efetivamente é
um dos elementos principais para o desenvolvimento da educação, por ser de
fundamental importância para o desenvolvimento do ensino e, ainda, em razão de
estar fortemente evidenciado pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional.
“Art. 1º A educação abrange os processos formativos que se
desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas
instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil
e nas manifestações culturais. (Destaco)
§ 1º Esta Lei
disciplina a educação escolar,
que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituições
próprias. (Destaco)
Art. 4º O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado
mediante a garantia de: (Destaco)
VIII - atendimento ao educando, em todas as
etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de
material didático-escolar, transporte,
alimentação e assistência à saúde; (Destaco)
Art. 11. Os
Municípios incumbir-se-ão de:
VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal. (Destaco)
Art. 70. Considerar-se-ão como de manutenção e desenvolvimento do ensino as despesas realizadas com vistas
à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os
níveis, compreendendo as que se destinam a: (Destaco)
VIII - aquisição de material
didático-escolar e manutenção de
programas de transporte escolar.” (Destaco)
D) Quando
relacionado à Lei nº 11.494/2007 (Lei que Regulamenta o Fundo de Manutenção e
Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da
Educação):
Os artigos 1º, 21, 23, I, II, dão a força
necessária “à expressão” da letra b)
do inciso IV, do Parágrafo único do artigo 25 da Lei nº 11.494/2007 (Lei do
FUNDEB), como um dos fortes elementos componentes da educação, ao inserir como elemento
de Desenvolvimento da Educação Básica o transporte escolar, conforme se extrai da
análise sistemática de tais dispositivos. Destarte, os serviços de transporte
escolar, afirmativamente estão sujeitos à sua compreensão, como passíveis de
serem reconhecidos como ações que bem poderão integrar o rol dos serviços sujeitos
à dispensa de licitação e à inexigibilidade de licitação quando executados com
entidades sociais com atuação na área do desenvolvimento da educação,
considerando para tanto, que os objetivos e metas estabelecidos estejam de
acordo com situações que caracterizem inovações e desenvolvimento na área na
observação científica e observações de princípios que se relacionem à
modernização dos serviços em prol da boa frequência e comodidade do aluno e dos
gestores, de forma que tais serviços sejam com mais qualidade e efetivos, para
que efetiva e plena seja a possibilidade da aplicação dos conteúdos, a tais
alunos, a cargo dos professores e demais profissionais da educação.
“Art. 1o É instituído, no âmbito de cada Estado
e do Distrito Federal, um Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos
Profissionais da Educação - FUNDEB, de natureza contábil, nos termos do art. 60
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT.
(Destaco)
Art. 21. Os recursos dos Fundos, inclusive aqueles oriundos de
complementação da União, serão utilizados pelos Estados, pelo Distrito Federal
e pelos Municípios, no exercício financeiro em que lhes forem creditados, em
ações consideradas como de manutenção e
desenvolvimento do ensino para a educação básica pública, conforme disposto
no art. 70 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996. (Destaco)
Art. 23. É vedada a
utilização dos recursos dos Fundos: (Destaco)
I - no financiamento das despesas
não consideradas como de manutenção e desenvolvimento da educação básica,
conforme o art. 71 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996; (Destaco)
II - como garantia ou contrapartida de operações de crédito, internas ou
externas, contraídas pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios que não se destinem ao financiamento de
projetos, ações ou programas considerados como ação de manutenção e
desenvolvimento do ensino para a educação básica. (Destaco)
Art. 25. [...]
Parágrafo único. Os conselhos referidos nos incisos II, III e IV
do § 1o do art. 24 desta Lei poderão, sempre que
julgarem conveniente:
[...];
IV - realizar visitas e inspetorias in
loco para verificar: (Destaco)
b) a adequação do serviço de
transporte escolar;” (Destaco)
E) Quando
Relacionado à Cartilha de Regulação do Transporte Rural, editada pelo Ministério da Educação/FNDE/UnB/CEFTRU:
Cartilha
que foi editada pelo Ministério da Educação (Documento
14) e disponibilizado em seu site, da qual, se extrai de sua página nº
3, o seguinte excerto da Apresentação:
“O transporte escolar é fundamental para facilitar o acesso e a
permanência dos estudantes nas escolas, especialmente aqueles residentes em
áreas rurais. Por isso, todas as
ações que visam a melhoria das condições do serviço ofertado, são relevantes
para o aprendizado dos alunos que dele fazem uso, contribuindo para o
desenvolvimento da educação nacional.” (Destaque)
E,
ainda, excertos das páginas, respectivamente, numeradas, da Cartilha do
Ministério da Educação referida neste item:
Pg. 8 TRANSPORTE
ESCOLAR RURAL
O QUE DIZ A LEI?
A
Constituição Federal determina a igualdade de condições para o acesso e
permanência na escola (art.206, I), e impõe ao Poder Público a obrigação da
prestação de ensino fundamental obrigatório e gratuito (inciso I); e o atendimento ao educando, no ensino fundamental,
em consonância com os programas suplementares de material didático-escolar,
transporte, alimentação e assistência à saúde (inciso VII). (Destaque)
O transporte escolar como programa complementar é instituído no
Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (art. 54, VII) e na Lei das
Diretrizes e Bases da Educação Nacional – LDB (art. 4º, VIII), sendo, portanto,
um dever do Estado.
Pg. 9
QUEM PODE REALIZAR O SERVIÇO DE
TRANSPORTE ESCOLAR?
• Estados e Municípios, ou,
• Terceiros, particulares contratados pela Administração Pública, que
deverão cumprir as regras do contrato, recebendo remuneração diretamente do contratante
pelo serviço prestado, em conformidade com a Lei nº 8.666/93. (Destaque)
Pg. 19
EMPRESA
A Lei nº
8.666/93, arts. 28 a 31, estabelece, a documentação exigida das empresas
participantes de licitação. Assim, a empresa que quiser prestar serviço de
transporte escolar deverá apresentar documentos referentes a:
•
Idoneidade técnica;
•
Idoneidade financeira;
• Idoneidade
jurídica;
• Idoneidade legal.
Os encargos e
responsabilidades das empresas também devem ficar claramente definidos em
contrato, conforme contido no art. 55, inciso VII, da lei nº 8.666/93.
Pg. 23
EXECUÇÃO DIRETA
Nesta modalidade o Poder Público executa diretamente o serviço
podendo contratar:
• Contratação de
serviços de terceiros;
A contratação é enquadrada
como serviço técnico-profissional submetendo-se a todos os procedimentos
licitatórios e formais previstos na Lei nº 8.666/93. (Destaque)
• Contratação de mão-de-obra;
Para prestação dos serviços de condutores ou monitores é recomendado
que a Administração realize diretamente o serviço com seus próprios
funcionários.
• Realização de termo de
parceria para algum serviço relacionado ao Transporte Escolar Rural. (Destaque)
Se a parceria for feita com Organização da Sociedade Civil de Interesse
Público(OSCIP), a entidade não pode ter fins lucrativos. (Destaque)
Pg.
24
EXECUÇÃO INDIRETA
Se o Poder Público optar
por terceirizar a execução do serviço de Transporte Escolar Rural deverá
fazê-lo sob a forma de contratos de serviço, regidos pela Lei nº 8.666/93. (Destaque)
O Contratado é mero executor do serviço, recebendo pagamento
diretamente do Poder Público contratante.
A Contratação está sujeita à prévia licitação, conforme art. 2º da
Lei nº 8.666/93 (Destaque)
Pg. 25.
O QUE PRECISA SER
LICITADO?
Conforme
o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, é necessária a realização de
licitação para:
•Obras;
•Serviços;
•Compras;
•Alienações.
Contudo, a própria lei abre exceções para alguns casos, criando a
figura da dispensa ou inexigibilidade. A diferença entre
dispensa e inexigibilidade é: (Destaque)
•Inexigibilidade
ocorre sempre que não exista possibilidade de competição, devendo, contudo, ser
comprovada (art. 25 da Lei nº 8.666/93). (Destaque)
•Dispensa
acontece quando mesmo sendo aceitável a licitação, ocorre razão justificada que
exclua sua necessidade (arts. 17 e 24 da Lei nº 8.666/93). (Destaque)
No caso
do transporte escolar rural se o Poder Público desejar:
•Construir
e/ou fazer manutenção de algum prédio;
•Comprar
ou alugar quaisquer dos bens necessários à sua necessidade;
•Contratar
algum serviço; ou,
•Transferir
a terceiros a execução do serviço. (Destaque)
Se o valor do contrato de serviços do operador privado for
inferior a R$8.000,00; se for necessária a aquisição de peças para a manutenção
de ônibus escolares com fornecedor original durante período de garantia; ou se contratar serviços ou mão-de-obra
de Associação de Portadores de Deficiência Física, sem fins lucrativos e de
comprovada idoneidade, para monitoria nos veículos, a Licitação será Dispensada.
(Destaque) Sobre os casos de
inexigibilidade previstos no art. 25 da Lei nº 8.666/93, se for configurada
impossibilidade real de competição, o Poder Público deverá tipificar e
justificar o caso como sendo de inexigibilidade, conformando-se à Lei. (Destaque)
Pg. 39
CONTRATOS DECORRENTES DE DISPENSA OU
DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Nos casos de dispensa ou inexigibilidade de realização de
licitação, os contratos resultantes deverão atender aos termos do ato que os
autorizou e da respectiva proposta (art. 54, §2º). (Destaque)
F)
Quando Relacionado ao Plano de Desenvolvimento da Educação (PAR - Plano de Ações
Articuladas editado pelo Ministério da Educação – Novembro de 2011):
O Plano Nacional da Educação
inclui como ações inerentes ao desenvolvimento da educação, páginas 1, 2 e 110,
o transporte escolar, conforme apresentação do trabalho e descrição das subações
seguintes (Documento 15):
“APRESENTAÇÃO
O
Plano de Desenvolvimento da Educação (PDE), apresentado pelo Ministério da
Educação em abril de 2007, colocou à disposição dos estados, municípios e
Distrito Federal, instrumentos eficazes de avaliação e de implementação de
políticas de melhoria da qualidade da educação, sobretudo da educação básica
pública.
O Plano de Metas
Compromisso Todos pela Educação, instituído pelo Decreto 6.094 de 24 de abril
de 2007, é um
programa estratégico do PDE, e inaugura
um novo regime de colaboração, que busca concertar a atuação dos entes
federados sem lhes ferir a autonomia, envolvendo primordialmente a decisão
política, a ação técnica e atendimento da demanda educacional, visando à
melhoria dos indicadores educacionais. Trata-se de um compromisso
fundado em vinte e oito diretrizes e consubstanciado em um plano de metas
concretas, efetivas, que compartilha competências políticas, técnicas e financeiras
para a execução de programas e manutenção e desenvolvimento da educação básica.
(Destaque)
A partir da adesão ao Plano de Metas,
os estados, os municípios e o Distrito Federal passaram à elaboração de seus
respectivos Planos de Ações Articuladas (PAR)
Para
a elaboração do PAR, o Ministério da Educação criou um novo módulo no Sistema
Integrado de Planejamento, Orçamento e Finanças do Ministério da Educação
(Simec) - o Módulo PAR Plano de Metas -, que pode ser acessado de qualquer
computador conectado à rede mundial de computadores (Internet), representando uma
importante evolução tecnológica, com agilidade e transparência nos processos de
elaboração, análise e monitoramento do PAR.
Em
2011 o PAR completou quatro anos e,
na etapa atual, os municípios foram orientados a atualizaremos seus
diagnósticos, na nova estrutura do PAR, com vigência para o período de 2011 a
2014, no SIMEC – Módulo PAR 2010. Essa etapa deve significar uma
atualização dos dados da realidade local, com ênfase na importância do
planejamento na construção da qualidade do ensino. Esse é um momento de revisão,
pelo município, do seu Plano de Ações Articuladas. Constitui-se numa
oportunidade privilegiada de reflexão, onde, a partir da análise do
monitoramento, com uma avaliação criteriosa do que foi executado, será
realizado o planejamento plurianual para os próximos quatro anos. Esse processo
deve ser norteado pela busca da melhoria na qualidade do ensino em todas as
escolas, atendendo às expectativas de aprendizagem de cada série; e pelo
alcance dos resultados e metas previstos a partir do IDEB (Índice de Desenvolvimento
da Educação Básica). (Destaque)
[...]
Nesse
Guia estão todos os programas disponibilizados pelo Ministério da Educação e
suas autarquias, com ações de assistência técnica e/ou financeira do MEC e que
podem ser solicitados pelos municípios em seus respectivos Planos, além de
subações com execução pelo próprio município.
DIMENSÃO 4. Estrutura Física e
Recursos Pedagógicos
Área 2. Condições da rede física
escolar existente.
Indicador: 12. Existência de
transporte escolar para alunos da rede: atendimento à demanda, às condições de
qualidade e de acessibilidade.
1
Descrição da subação:
Prever,
anualmente, as condições necessárias para o atendimento com transporte escolar
dos estudantes da rede pública de ensino.
Estratégia
de Implementação:
Identificação
dos estudantes que necessitam de transporte escolar e levantamento dos recursos
necessários (veículo, combustível, motorista, serviços de manutenção, entre
outros) para o atendimento dessa demanda, considerando as limitações do
transporte escolar para educação infantil e séries iniciais do ensino
fundamental, expressas no Art. 3º da Resolução CNE/CEB nº 2, de 28 de abril de
2008, sobre as Diretrizes Operacionais da Educação do Campo.
2
Descrição da subação:
Adquirir,
com recursos próprios, veículo apropriado para o transporte escolar terrestre
(ônibus).
Estratégia
de Implementação:
Adesão
à ata de registro de preços do FNDE para aquisição de veículo padronizado para
o transporte escolar terrestre (ônibus), zero-quilômetro, para 44, 31 ou 23
passageiros.
3
Descrição da subação:
Adquirir,
com recursos de convênio com o FNDE/MEC, veículo apropriado para o transporte
escolar terrestre (ônibus).
Estratégia
de Implementação:
Estabelecimento
de convênio e adesão à ata de registro de preços do FNDE para aquisição de
veículo padronizado para o transporte escolar terrestre (ônibus),
zero-quilômetro, para 44, 31 ou 23 passageiros.
4
Descrição da subação:
Buscar
recursos financeiros (financiamento do Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social - BNDES) para aquisição de veículo apropriado para o
transporte escolar terrestre (ônibus).
Estratégia
de Implementação:
Elaborar
uma proposta de financiamento para aquisição de veículo padronizado para o
transporte escolar terrestre (ônibus), zero-quilômetro, para 44, 31 ou 23
passageiros.
5
Descrição da subação:
Adquirir
embarcação apropriada para o transporte escolar.
Estratégia
de Implementação:
Aquisição
de embarcação padronizada, de 25 a 30 lugares, para o transporte escolar.”
Os técnicos da CGU e, é o
que se constata, também, com os técnicos do PNAT, vinculados ao Ministério da
Educação, devem desconhecer o PAR - Plano de Ações Articuladas do Ministério da
Educação. Mas, o rigor existiu para que providências fossem adotadas pela
Secretaria Municipal de Educação de Casa Nova quando da contratação dos
serviços de transporte escolar já com a nova visão que reconhecia a importância
deste tipo de serviço e, portanto, não se tratava de mera locação de veículos,
mas, sim, de amplo arcabouço de processos institucionais e operacionais a serem
desenvolvidos e observados pelos entes públicos municipais, como está
evidenciado na Cartilha de Regulação dos Serviços de Transporte Escolar Rural,
definida pelo MEC e, no PAR, em evidência neste Tópico.
II.2.
Do Contraditório:
Em momento algum o autor da
ação prova ter existido qualquer das situações elencadas no Art. 11 e seu
inciso I, da Lei Federal nº 8.429/92, a seguir transcrito, que possa tipificar “improbidade administrativa”, vez que,
não se sustentam as suas argumentações confusas e incoerentes. Pois, ao afirmar
que o ex-gestor - que para o autor já é réu -, apesar de ter conduta
aparentemente lícita e de ter alcançado o resultado prático almejado pela
administração municipal, visto que o transporte dos alunos foi efetivamente
prestado, implicou na rejeição das contas apresentadas pelo mesmo, quando
Prefeito do Município de Casa Nova. Assim
se entende, que o autor, mesmo sabendo não ter bases claras e seguras para
sustentação de sua tese quanto a crime do ex-gestor que possa ensejar a
tipificação de “improbidade administrativa”, ao decidir pela Ação de
Improbidade Administrativa o fez sabendo de antemão que o acusado ORLANDO NUNES
XAVIER, é inocente. Mas, simplesmente, tenta tirar a responsabilidade do
Município de Casa Nova, inclusive o de se defender perante a União, nas
múltiplas esferas administrativas que ainda o processo deverá transitar até
possível proposição de uma Ação pela instância competente da União. E, assim se
comportando aceitou a chantagem de um micro organismo do FNDE que ameaça
inscrever o Município de Casa Nova no CADIN (Cadastro Nacional de
Inadimplentes). Destarte, assumiu o risco perante o Código Penal, nas
circunstâncias definidas pelo art. 339. Outro fato a ser considerado é que a
afirmação de que a Ação foi deflagrada em razão da rejeição das contas
apresentadas pelo ex-prefeito de Casa Nova, referentes ao exercício de 2010,
não prospera, vez que se confirma a aprovação através da Resolução TCM nº
318/2011 (Documento 16).
III
- DO MÉRITO
Não procede, portanto, a
afirmação de que as contas do gestor para o exercício de 2010 foram rejeitadas
em razão de ter o Município de Casa Nova, naquele exercício, contratado OSCIP,
mas, mesmo se assim fossem as contas rejeitadas em função de tal contratação
ter sido com OSCIP, estar-se-ia a cometer, também, injustiças contra o
ex-gestor e negando o direito da Administração Municipal dispor sobre a melhor
forma de exercer plenamente as funções públicas a cargo do ente público
federado “Município de Casa Nova”. Conforme se extrai da Legislação e normas,
fartamente demonstrada no “item II.1.” nesta peça de defesa e, ainda,
comprovada pelo Parecer Prévio nº 318/2011, datado de 13 de outubro de 2011 (Documento 16).
O autor ao inserir
disposição da Lei Federal nº 8.429/92, a seguir transcrito, deveria ter observado
o que diz o art. 339 do Decreto-Lei nº 2.848 (Código Penal), de 7 de dezembro
de 1940, com a redação dada pela Lei nº 10.028, de 19 de outubro de 2000, que
segue transcrito após as disposições desse embasando as suas intenções
persecutórias, conforme se extrai do todo da peça de acusação:
Dispositivos da Lei nº
8.429/92, informada pelo autor enquadrando o ex-gestor “pra ele, já réu”, na
peça de acusação (Ação de Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa):
“Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente:
I – praticar ato visando fim proibido em
lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
(...)”.
Dispositivo
QUE RIGOROSAMENTE NOS IMPÕE AVOCARMOS nesta peça de defesa objetivando o justo
julgamento e a cessação das ações persecutórias contra o acusado “já
considerado réu pelo autor da ação, ora contestada”: Art. 339 do Decreto-Lei nº
2.848 (Código Penal), de 7 de dezembro de 1940, com a redação dada pela Lei nº
10.028, de 19 de outubro de 2000, a seguir transcrito ipsis litteris:
“Art. 339. Dar causa à instauração de
investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação
administrativa, inquérito civil ou ação
de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que
o sabe inocente.
Pena – reclusão, de dois
a oito anos, e multa.”
Afirma, ainda, o autor da Ação induzido pelo Ofício 2549/2017
do FNDE, data vênia, de forma irresponsável e absurda, que na prática,
quando houve a contratação de uma
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) para executar o
serviço de transporte escolar dos alunos matriculados na rede municipal de
ensino, no ano de 2010, ocorreu na prática o desvio de poder.
Rigorosamente não se entende
o que o autor da Ação – que ora adere à
mesma prática “persecutória” promovida por entes menores do Ministério da
Educação, e que são micro organismos do FNDE – está a chamar de desvio de poder,
concretamente. Vez que, a ele não é dada a possibilidade de desconhecer como se
operam as funções de governo e os Poderes do Estado, no caso do ente federado
Município de Casa Nova. Pois, que, há de admitirmos que deve ter, ou deveria
ter, um razoável conhecimento para entender como se dão as relações contratuais
com a Administração Pública e terceiros; e, ainda, as Cláusulas que foram estabelecidas
no Contrato nº 0118/2010, datado de 4 de
fevereiro de 2010 (Documento 06), em
especial, a CLÁUSULA PRIMEIRA DO OBJETO
e seu Anexo Único, que versam sobre a contratação de serviços de transporte
escolar, onde está implícito o completo serviço de transporte de passageiros
(alunos) de pontos referenciados para as escolas e destas para os pontos de
partidas, por conta e risco da Contratada. No caso, o Instituto ALFA BRASIL, o
qual adotou como regra a assunção de todos os encargos na terceirização como
forma mais eficiente e eficaz de dar solução a serviços pouco compreensíveis
pelos administradores municipais que, costumeiramente, contratavam empresas de
locação de veículos e estes apenas executavam tais serviços com terceirizações
a valores altíssimos e sem observações de investimentos na melhoria dos
serviços, já que, a intenção era de um negócio e com finalidades lucrativas.
Diferentemente dos serviços contratados com o Instituto ALFA BRASIL que se deu
através de planejamento e ações comuns na busca do aperfeiçoamento de tais
serviços sempre ao bem do “desenvolvimento da educação”, em especial, dirigidos
às comunidades das zonas rurais do Município de Casa Nova - BA.
Destarte, há de ser
reconhecido que, tal afirmação – se se
pode a isto ser creditada qualquer afirmação! – não merece maior atenção,
considerando o que resta, no mérito, a ser contestado nesta peça de defesa, já
que, a Constituição Federal, a Lei Orgânica do Município, a Lei nº 8.666/93
(Lei de Licitações e Contratos), a Lei nº 9.790 (Lei das Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público), a Lei nº 9.394 (Lei de Diretrizes e
Bases da Educação Nacional), a Lei nº 11.494 (Lei do FUNDEB) e a Cartilha do
Transporte Escolar Rural editada pelo Ministério da Educação, indicam a possibilidade
da contratação dos serviços de transporte escolar com ente social com figura
jurídica definida pelo Código Civil como Associação Civil. Então, é imperioso
que se descarte o excerto da redação da peça acusatória que, segue:
“A prática de desvio de poder no caso
concreto se deu no momento em que o réu realizou a contratação de uma
Organização Social de Interesse Público – OSCIP, para executar o serviço de
transporte escolar dos alunos matriculados na rede municipal de ensino
matriculados no ano de 2010.”
Ao tentar destruir o ato de
contratação exercido pelo Município de Casa Nova – BA, quando o gestor era o
Senhor ORLANDO NUNES XAVIER - “ora atacado e já chamado de réu” -,
desqualificando, de fato, a entidade contratada, ao afirmar que o contrato foi
celebrado com entidade que não estaria autorizada a executar o serviço em seu
estatuto, deixou o autor de considerar disposições específicas e conceitos de
expressões contidas nos Estatutos do Instituto ALFA BRASIL e na legislação
pertinente que explicitamente, no primeiro caso, define com clareza como uma de
suas finalidades “a implantação e operacionalização de empreendimentos econômicos com
vistas à alavancagem de processos de desenvolvimento social, em suas múltiplas
áreas, priorizando, dentre outros, os serviços de transporte escolar e
operacional administrativo dos entes públicos” . E, deixou, ainda,
ao revés das verdades, de consultar o Instituto ALFA BRASIL sobre os estatutos
da entidade, já que, o mal fadado Ofício de um micro organismo do FNDE, DESTRUIU UMA PERFEITA EXECUÇÃO DE
SERVIÇOS E BOA PRESTAÇÃO DE CONTAS, APENAS PELA SUPOSIÇÃO DE QUE A ENTIDADE
PRESTADORA DE SERVIÇOS NÃO TINHA EM SEUS ESTATUTOS AS FINALIDADES PARA A QUAL
FOI CONTRATADA, MESMO TENDO SE CONSTATADO DE QUE A MESMA EXERCEU PLENAMENTE E
COM LOUVOR OS SERVIÇOS PARA O CONTRATANTE – MUNICÍPIO DE CASA NOVA (Ver itens
“3.”, “3.1.”, “4.”, “4.1.”, “4.2.”, “4.3.”, “4.4.” e “4.5.” do Parecer nº
357/2017/DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN, anexo ao Ofício 2549/2017/Daesp/Copra/Cgcap/Difin-FNDE (Documento 17). Rigorosamente podemos afirmar que o
Estado Brasileiro, em especial, os Municípios, estão reféns de incompetentes.
Senão vejamos, o porquê de tais afirmações: A seguir, listagem dos objetivos específicos
e aplicados diretamente ao caso e, ainda, objetivos que contém conceitos gerais
que trata do “desenvolvimento
educacional”, como veremos:
I - Dos Objetivos ou Finalidades Específicas do Instituto
ALFA BRASIL:
Art. 3.º
A Sociedade ALPHA tem como objetivos específicos:
IV – promover, implantar e operacionalizar
empreendimentos econômicos com vistas à alavancagem de processos de
desenvolvimento social, em suas múltiplas áreas, priorizando: os relacionados à
comercialização, serviços de comunicação e transportes, com ênfase na gestão
de transportes de massa, escolar, operacional e administrativo, dos entes
públicos; serviços de turismo, incluindo agenciamento de passagens e afins;
serviços auxiliares financeiros, correspondentes bancários no país; serviços de
confecção de cartões de crédito e crachás; implementações e soluções a partir
da tecnologia da informação; serviços de recarga de cartuchos e manutenção de
impressoras; serviços de lazer e demais serviços públicos; (Redação dada pela Ata de Alteração Estatutária editada em 04 de
maio de 2008 e, registrada em 27 de junho de 2008, neste mesmo referido
Cartório, sob o nº 142855)
II - Dos Objetivos ou
Finalidades com Conceitos Gerais que compreendem ações do desenvolvimento
institucional e desenvolvimento educacional que cabem ao Instituto ALFA BRASIL:
“Art. 3.º
A Sociedade ALPHA tem como objetivos específicos:
XI – realizar, em caráter
permanente, estudos e pesquisas objetivando
estruturar e implantar programas de cunho assistencial nos campos educacional,
de saúde, habitacional, alimentar, administrativo e jurídico, em benefício das
comunidades organizadas ou não, como pré-condição para o desenvolvimento
econômico e social e do alcance da cidadania; (Destaco) (Redação original)
XIV – executar serviços especiais de
consultoria nas áreas de administração pública, incluindo concurso público com
organização e aplicação de provas; cursos profissionalizantes e capacitação;
marketing e comercialização de produtos, de economia e negócios, de
desenvolvimento institucional e de preservação ambiental, clubes de
serviços, diretamente ou mediante convênio, contrato administrativo ou
comercial; contrato de gestão; termo de parceria ou acordo; desenvolvendo-os em
prol da sociedade; (Destaco)
(Redação dada pela Ata de Alteração Estatutária editada em 04 de
maio de 2008 e, registrada em 27 de junho de 2008, neste mesmo referido
Cartório, sob o nº 142855)
XXII
– desenvolver programas e projetos na área social, ambiental, cultural, educacional
e de saúde; dando assistência gratuita nas áreas de educação e saúde; (Destaco) (Redação original)
XXIII – constituir
parcerias com o setor governamental e não governamental, visando à
execução de ações nas áreas social, de educação e de saúde; (Destaco)
(Redação original)
XXIV – firmar
parcerias com universidades, faculdades e escolas técnicas nas áreas de
saúde, assistência social, educacional; desportiva e de lazer; (Destaco)
(Redação original)
XXVII – exercer outras
competências afins e correlatas.” (Destaco) (Redação
original)
Simplesmente argumentando: Malgrado
desconhecimento da alteração estatutária, feita em 04 de maio de 2008, sobraria
espaço suficiente para a aplicação da boa hermenêutica, caso houvesse o
interesse se não, tão somente o de manobras persecutórias. Entretanto, as
possibilidades da boa interpretação passaram ao largo do raciocínio do autor da
Ação, pois, bastaria que observasse as finalidades descritas nos incisos XI, XIV, XXII, XXIII, XXIV e XXVII,
do artigo 3º do Estatuto do Instituto ALFA BRASIL (Documentos
18 e 18A), para se ter a certeza de que efetivamente os serviços de
transporte escolar realizados na forma contratada se referiam efetivamente a
inovações na área para o desenvolvimento da Administração Pública, em especial,
o “Desenvolvimento da Educação”. O
inciso XXVII do artigo 3º do Estatuto é um dos bons exemplos de sua aplicação à
questão, caso não houvesse dispositivo específico adotado como finalidade que
trata da prerrogativa do Instituto ALFA BRASIL, “executar serviços de gestão e de transporte escolar”,
separadamente, ou associados. Recomenda-se, destarte, a boa exegese de tais
dispositivos, tanto pelo método teleológico quanto pelo sistemático.
É imperioso que se reconheça
que o Estatuto Social do Instituto de Tecnologia & Gestão (Instituto ALFA
BRASIL), foi devidamente registrado junto ao Cartório do 1º Registro Civil das
Pessoas Jurídicas – Cartório Pergentino, na cidade de Fortaleza – Ceará, ao
qual, foi anexada a Ata de Alteração
Estatutária editada em 04 de maio de 2008 e, registrada em 27 de junho de 2008,
neste mesmo referido Cartório, sob o nº 142855 (Documento 18). Instrumento este que
deu nova redação a dispositivos referentes às finalidades do Instituto ALFA
BRASIL, o qual foi devidamente acostado junto ao instrumento estatutário quando
da celebração do contrato com o Município de Casa Nova.
AINDA,
NO MÉRITO, EXAUSTIVAMENTE INSISTIMOS EM CLAREAR UM ASSUNTO – PROBLEMA – QUE SE
TORNOU COMPLEXO DADAS AS INTENÇÕES DE PRODUZIR PROVAS E DESTRUIR REPUTAÇÕES, EM
EVIDÊNCIA AS DO EX-GESTOR ORLANDO NUNES XAVIER E O INSTITUTO ALFA BRASIL.
PORTANTO CONCLUÍMOS NESTE TÓPICO DA AÇÃO:
O Ofício 2549 se refere aos serviços de transporte escolar relativos
ao exercício de 2010, conforme está registrado e se constata no Relatório de
Auditoria e, ainda, no Parecer
357/2017-DAESP/COPRA/CGCAP/DEFIN/FNDE/MEC, conforme segue colado, ipsis
litteris:
“Encaminhamos,
anexa, cópia do Parecer nº 357/2017 – DAESP/COPRA/CGCAP/DIFIN/FNDE/MEC,
resultante da prestação de contas do programa abaixo identificado:
ENTIDADE:
|
Prefeitura
Municipal de Casa Nova
|
||
CNPJ
nº
|
13.691.811/0001-28
|
UF:
|
BA
|
PROGRAMA:
|
Programa
Nacional do Transporte do Escolar - PNATE
|
||
PROCESSO
Nº
|
23034.043723/2016-87
|
EXERCÍCIO:
|
2010
|
RESPONSÁVEL:
|
Orlando
Nunes Xavier (Gestão 2009/2012)
|
CPF:
|
078.336.525-04
|
ATUAL
GESTOR:
|
Wilker
Oliveira Torres (Gestão 2017 – atual).
|
CPF
|
926.662.725-91
|
RECURSOS
TRANSFERIDOS NO EXERCÍCIO (R$) *:
|
657.682,24
|
||
* Sistema de Gestão de Prestação de Contas -
SiGPC e Sistema Integrado de Gestão Financeira – SIGEF.
Da mesma forma, o Parecer 357/2017/DAESP/COPRA/CGCAP/DEFIN
se refere, sem dúvidas aos serviços de
transporte escolar realizados no exercício de 2010, conforme de constata no
texto, a seguir colado, ipsis litteris: (Destaque)
“FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA
EDUCAÇÃO
PARECER:
357/2017/DAESP/COPRA/CGCAP/DEFIN
PROCESSO Nº 23034.043723/2016-87
INTERESSADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE
CASA NOVA-BA
CONTROLADORIA-GERAL
DA UNIÃO – CGU
Assunto: Desaprovação e
aprovação parcial com ressalva da prestação de contas.
1. Identificação
e Motivação da Análise:
ENTIDADE:
|
Prefeitura
Municipal de Casa Nova
|
||
CNPJ
nº
|
13.691.811/0001-28
|
UF:
|
BA
|
PROGRAMA:
|
Programa Nacional do Transporte do Escolar
- PNATE
|
||
PROCESSO
Nº
|
23034.043723/2016-87
|
EXERCÍCIO:
|
2010
|
RESPONSÁVEL:
|
Orlando Nunes Xavier (Gestão 2009/2012)
|
CPF:
|
078.336.525-04
|
ATUAL
GESTOR:
|
Wilker Oliveira Torres (Gestão 2017 –
Atual).
|
CPF
|
926.662.725-91
|
RECURSOS
TRANSFERIDOS NO EXERCÍCIO (R$) *:
|
657.682,24
|
||
* Sistema de Gestão de Prestação de Contas - SiGPC e Sistema Integrado
de Gestão Financeira – SIGEF.”
Temeroso, além de absurdo é
se constatar que a equipe de auditoria
nas contas do FNDE se utilizou, ardilosamente, de uma Auditoria Realizada pela
CGU no exercício de 2013, portanto, em época fora do mandato do ex-gestor, em
momento não propício – considerando ter sido realizada, ainda, no calor das
contendas políticas, de 18 a 22 de março de 2013, específico para verificação apenas do exercício de
2012 –, ter se utilizado de suas conclusões precipitadas e descabidas, para
prejudicar atos e fatos pretéritos já decididos e, que correspondiam a
exercício bem anterior ao qual supostamente prestou ou prestava a Auditoria da
CGU. Destruindo, destarte, a
prestação de contas do exercício de 2010 com avaliações feitas para o exercício
de 2012, conforme se constata nos excertos do Parecer 357/2017/DAESP/COPRA/CGCAP/DEFIN, e, no
Relatório de Fiscalização nº 38004 de
04/03/2013, para trabalhos realizados entre os dias 18/03/2013 a 22/03/2013 – neste caso, caracterizando que o
relatório final já estava pronto e devidamente acabado em 04/03/2013, portanto, dezoito dias... isso mesmo! ...18
(dezoito) dias antes do início dos supostos trabalhos de auditoria. Seguem
colados excertos de tais instrumentos:
-
Parecer 357/2017/DAESP/COPRA/CGCAP/DEFIN, de 16/03/2017:
“1.2.
O 38º evento do Programa de Fiscalização
da CGU, atual Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle,
resultou em auditoria nos recursos federais repassados pelo FNDE. Tal ação, realizada de 18 a 22 de março de 2013,
apontou as ocorrências listadas no Relatório
de Fiscalização nº 039004, demonstrado no item 3 deste Parecer. (Destaque)
[...].
2.3.
Após reanálise dos autos do
PNATE-2010, não foram encontradas inconsistências na prestação de contas.
Vale ressaltar que a Prestação de Contas é declaratória, ou seja, é composta de
demonstrativos preenchidos pelo próprio gestor municipal, nos quais informa ao
FNDE a forma como foram utilizados os recursos. (Destaque)
3.
Consideração quanto às ocorrências
apontadas pelo órgão de controle (Destaque)
3.1.
A inspeção in loco realizada pela CGU,
atual Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União,
apontou o que segue: (Destaque)
Subitem
|
Constatação
|
Valor
(R$)
|
Data
|
1.2.1.8
|
Contratação de OSCIP para prestação
de serviço de transporte escolar em desconformidade com seu Estatuto
|
-
|
2010
|
Conforme Parecer Conclusivo do
CAS-FUNDEB, constante da folha nº 18 do Parecer 357 (0298460) SEI
23034.043723/2016-87/pg. 2 processo físico 23034.028133/2011-10, anexado ao
processo eletrônico nº 23034.043723/2016-87 (SEI nº 0225269), foi informado que
não houve ocorrência durante a gestão do Programa e que também não foi
verificado registro de prejuízo financeiro na execução.
Após análise da execução dos referidos documentos o CACS-FUNDEB manifestou-se
pela regularidade com ressalvas da referida prestação de contas. (Destaque)
Apesar do posicionamento do Conselho,
conclusão do Relatório apresentada pela Controladoria-Geral da União CGU
constante nos Autos, constatou falhas, assim sendo, consideramos que as
ocorrências apontadas evidenciam que o alcance do objeto e dos objetivos do
Programa, não foram atingidos. (Destaque)
III
– Conclusão
Diante
do exposto, considerando que os fatos
apresentados no processo sugerem que as falhas e/ou irregularidades na execução
do Programa no exercício, foram relevantes e que as ocorrências apontadas
evidenciam que o alcance do objeto e objetivos do PNATE não foram cumpridos, na
análise das peças integrantes dos autos, mesmo não havendo inspeção “in-loco”,
recomendamos a NÃO APROVAÇÃO da prestação de contas, com a restituição dos
autos à DAESP para continuidade da análise financeira, e encaminhamento do
processo ao setor competente para instauração da Tomada de Contas Especial –
TCE, se for o caso. (Destaque)
4.3.
Considerando o posicionamento da área
técnica sobre a não aprovação das contas, ou seja, a não comprovação regular
dos recursos transferidos, e que não há especificação do critério no
inciso I, art. 9º da Instrução Normativa nº 76/2016-TCU para escolha das datas
dos repasses a serem utilizados para efeitos de atualização monetária, adotou-se
as datas dos créditos na conta programa, usando as datas dos últimos repasses,
por ser menos oneroso. Dessa forma os
seguintes valores foram impugnados, conforme tabela abaixo: (Destaque)
Data
|
Valor (R$)
|
01/01/2010
|
3.207,09
|
05/04/2010
|
73.075,78
|
05/05/2010
|
73.075,78
|
02/06/2010
|
73.075,78
|
05/07/2010
|
73.075,78
|
03/08/2010
|
73.075,78
|
02/09/2010
|
73.075,78
|
05/10/2010
|
72.269,14
|
07/10/2010
|
806,64
|
04/11/2010
|
58.687,81
|
17/11/2010
|
14.387,97
|
09/12/2010
|
73.076,00
|
Total
|
660.889,33
|
Embora a despesa apurada no exercício
tenha sido de R$ 661.907,57, será impugnado o montante de R$ 660.889,33, valor
correspondente ao saldo do exercício anterior e às ordens bancárias creditadas
no exercício, evitando assim o
enriquecimento sem causa da União. (Destaque)
4.4.
Destaca-se, diante do exposto, que se
evidenciou prejuízo ao Erário, a partir da análise da prestação de contas do
PNATE/2010, conforme subitem 4.3 deste Parecer. (Destaque)
4.5.
Por fim, destacamos haver ressalva em
relação à parcela aprovada da prestação de contas, conforme item 3 deste
Parecer.” (Destaque)
- Relatório de Fiscalização nº 38004 de
04/03/2013 – 38ª Etapa do Programa de Fiscalização a Partir de Sorteios
Públicos:
“RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO Nº 38004
04/03/2013
(Destaque)
A fiscalização teve como
objetivo analisar a aplicação dos recursos federais no Município sob a
responsabilidade de órgãos e entidades federais, estaduais, municipais ou
entidades legalmente habilitadas, relativas ao período fiscalizado indicado
individualmente, tendo sido os
trabalhos de campo executados no período de 18/03/2013 a 22/03/2013. (Destaque)
Pg. 01
2. No âmbito do
Ministério da Educação, identificou-se a atuação deficiente do Conselho de
Alimentação Escolar no acompanhamento da execução do PNAE, além das instalações
de algumas escolas em condições inadequadas para o armazenamento e preparo das
refeições.
Outro ponto importante
refere-se à falta da merenda escolar nas unidades de ensino, com o agravo da
aquisição de alimentos com preços acima da média de mercado. Na esfera do transporte escolar
municipal, verificou-se o favorecimento a terceiros em processo de contratação
de empresa, através de simulação de processo licitatório e a Contratação de uma
OSCIP para o transporte escolar, em desconformidade com seu Estatuto.
No âmbito do FUNDEB identificou-se a atuação deficitária do Conselho de
Acompanhamento Social na execução dos recursos do FUNDEB, bem como constatou-se
irregularidades na aplicação de recursos destinados à educação, através do
PAC-II, para a construção de quadras poliesportivas.
[...]. (Destaque)
Pg. 02
Neste
capítulo estão apresentadas as situações evidenciadas que subsidiarão a adoção
de medidas preventivas e corretivas por parte dos gestores federais,
visando à melhoria da execução dos Programas de Governo, ao ressarcimento de recursos públicos aplicados indevidamente ou, se
for o caso, à instauração da competente Tomada de Contas Especial, as
quais serão monitoradas pela Controladoria-Geral da União.
[...].(Destaque)
1. CONTROLADORIA-GERAL
DA UNIAO
Na Fiscalização
realizada, por meio de Sorteios Públicos, nos Programas de Governo financiados
com recursos federais foram examinadas as Ações abaixo, referentes ao período
de 01/01/2012 a 31/12/2012: (Destaque)
*
Gestão de rec. federais pelos municípios e controle social
[...].
Pg. 04
1.1.1.1. Constatação:
Inobservância ao contido na Lei nº
9.452/97.
Fato:
Através de Solicitações
de Fiscalização, a Prefeitura
Municipal de Casa Nova-Ba foi instada a apresentar os comprovantes de
encaminhamento de notificações à Câmara Municipal, aos partidos políticos, aos
sindicatos de trabalhadores e às entidades empresariais com representação no
município, informando sobre as liberações e os recebimentos de recursos federais
relativos aos exercícios de 2012 e de 2013. Em resposta ao que lhe fora
solicitado, a gestão municipal, por
intermédio de seu Ofício s/n, datado de 19 de março de 2013, assim se
pronunciou: “Não houve no ano de 2013 nenhuma notificação aos partidos
políticos, Sindicatos de trabalhadores e entidades empresariais para liberação de recursos
financeiros. Em relação ao ano de 2012, não foi encontrado nenhum documento que atestasse tal fim”. Diante das declarações apresentadas
tem-se então configurada a total inobservância ao disposto nos arts. 1º e 2º da
lei 9.452/97. (Destaque)
Manifestação da Unidade
Examinada:
Não houve manifestação.
[...]
Pg. 5
Capítulo 2 – Casa Nova/BA
Introdução
Neste capítulo estão as
situações detectadas durante a execução dos trabalhos de campo, a partir dos
levantamentos realizados para avaliação da execução descentralizadas dos
Programas de Governo Federais, cuja competência primária para adoção de
medidas corretivas pertence ao gestor municipal. Dessa forma,
compõem o relatório para conhecimento dos Ministérios repassadores de recursos
federais, embora não exijam providências corretivas isoladas por parte dessas
pastas ministeriais. Portanto, esta Controladoria não realizará o monitoramento
isolado das providências saneadoras relacionadas às constatações relatadas
nesse capítulo. Ressalta-se, no entanto, a necessidade de conhecimento e adoção
de providências dos Órgãos de defesa do Estado no âmbito de suas respectivas
competências.
As constatações estão
organizadas por Órgãos Gestores e Programas de Governo.
1. MINISTERIO DA EDUCACAO
Na Fiscalização realizada, por meio de
Sorteios Públicos, nos Programas de Governo financiados com recursos federais
foram examinadas as Ações abaixo, referentes ao período de 29/12/2010 a 22/04/2012:
* Apoio ao Desenvolvimento da Educação
Básica
* Apoio
ao Transporte Escolar na Educação Básica
* Complementação da União ao Fundo de
Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de
Valorização dos Profissionais da
Educação - FUNDEB
* Implantação de Escolas para Educação
Infantil
* Produção, Aquisição e
Distribuição de Livros e Materiais Didáticos e Pedagógicos para Educação [...].
(Destaque)
Pg. 23
1.2. PROGRAMA: 2030 - Educação Básica
Ação Fiscalizada
Ação: 1.2.1.
0969 - Apoio ao Transporte Escolar na Educação Básica
Objetivo da Ação: Garantir
a oferta do transporte escolar aos alunos do ensino básico público, residentes
em área rural, por meio de assistência financeira, em caráter suplementar, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, de modo a garantir-lhes o acesso
e a permanência na escola.
[...].
Dados Operacionais
Ordem de Serviço:
201307090
Período de Exame:
02/01/2012
a 28/02/2013 (Destaque)
Instrumento de Transferência:
Não se Aplica
Agente Executor:
CASA NOVA PREF GAB PREF
Montante de Recursos Financeiros: R$
288.312,74
Objeto da Fiscalização:
Atuação da Entidade
Executora - EEx Prefeituras atendidas através de repasse de recursos do PNATE,
com vistas a atender os alunos do Ensino Básico público, residentes em área
Rural, constantes do Censo Escolar do exercício anterior.
[...].
Pg.29
1.2.1.2. Constatação:
Utilização de veículos inadequados
para o transporte de alunos.
Fato:
Considerando que os trabalhos de campo ocorreram em
período de férias escolares de Casa Nova (com início de aulas marcado para
04/04/2013) e que o contrato de transporte escolar firmado com o Instituto Alfa
Brasil não mais se encontrava em vigor, foi efetuada inspeção física dos ônibus
que se encontravam distribuídos pelos distritos do município, considerando-se
aqueles que correspondiam às placas policiais contidas nas relações
anexas aos processos de pagamento ou que continham ainda a identificação da
contratada. Ao se questionar nas redondezas quanto à propriedade dos veículos,
as respostas foram sempre evasivas. As pesquisas nos sistemas do DETRAN
apontaram que os veículos pertenciam a moradores do município de Casa Nova e
outros vizinhos. Na inspeção, via de regra os veículos foram fotografados
externamente e em sua grande maioria a inspeção redundou na constatação das
péssimas condições de conservação dos mesmos.
Embora
requeridos pela fiscalização, os documentos dos veículos escolares contratados
não foram fornecidos pelo município. Em consulta a sistema
do DETRAN, numa amostragem de 8 veículos dentre os mencionados nos processos de
pagamento, verificou-se que aquele com menor tempo de fabricação contava com 21
anos em 2012. (Destaque)
Pgs.
30 e 31
1.2.1.4. Constatação:
Inconsistências nos Processos de
Pagamento de Transporte Escolar.
Fato:
Da análise dos processos
de pagamentos efetuados com recursos do PNATE
2012 verificou-se que nas planilhas anexas aos mesmos constam várias
inconsistências, conforme a seguir:
[...]. (Destaque)
Pg. 37
A equipe de
fiscalização verificou, no entanto, que dentre os objetivos da OSCIP Instituto
Alfa Brasil constantes de seu Estatuto, o que se refere a transporte escolar
assim está definido: “promover, implantar e operacionalizar empreendimentos econômicos com
vista à alavancagem de processos de desenvolvimento social, em suas múltiplas
áreas, priorizando: os relacionados à comercialização, serviços de
comunicação e transportes, com ênfase na gestão de transportes de
massa, escolar, operacional e administrativo, dos entes
públicos;...” (Destaque)
Verifica-se
que o objetivo da OSCIP é a gestão de serviços de transporte escolar e no
entanto o objeto efetivo do Pregão inclui, além da gestão, também a contratação
de mão-de-obra para prestação destes serviços.
Vê-se, portanto, que a contratada não está autorizada estatutariamente a
prestar o referido serviço. Prova
disso é que nenhum dos veículos que presta o serviço no município de Casa Nova
pertence à OSCIP Alfa Brasil. Todos eles têm por proprietários
moradores do município, que para a consecução do objeto do contrato 0411/2011,
foram subcontratados pela Alfa Brasil. Ratificando este entendimento, o próprio
sítio da internet pertencente à OSCIP assim informa: (Destaque)
“O Instituto Alfa Brasil
conta com know-how para gestão do transporte público escolar dos municípios.
Com a experiência de quatro anos neste serviço desenvolve todos os processos
para gestão eficiente do transporte público escolar dos municípios:
Contratação dos veículos
para o transporte
Gestão dos contratos
Mapeamento das rotas
Controle de pagamentos
dos contratos
As retenções de INSS,
ISS, SEST/SENAT e IRRF
Consignações de serviços
para os transportadores
Fiscalização do
transporte
Emissão de carteria
(sic) de identifição (sic) para os alunos transportados
Sistema totalmente
informatizado”
Conclui-se que a
participação da Alfa na licitação é impedida pela incompatibilidade entre o a
previsão estatutária das atividades contratadas e o objeto do Edital, matéria
que inclusive já foi objeto do acórdão TCU 1021/2007-Plenário.
Manifestação da Unidade
Examinada:
Não
houve manifestação.
Pgs. 44 e 45.
O Acórdão 1021 de 30 de maio
de 2007, refere-se a contratação de mão-de-obra por não estar previsto – diga-se
de passagem! – nos estatutos da entidade, o que não foi o caso dos serviços
contratados com o Instituto ALFA BRASIL, o qual colocou instrumentos, dentre os
quais, equipamentos “veículos com condutores na condição de autônomos,
equipamentos eletrônicos com sistemas de rastreamento, escritório devidamente
montado com pessoal administrativo, serviços de contabilidade – terceirizada –, móveis, utensílios,
sistema de informática e veículos reservas para suprimento das contingências
emergenciais. Destarte, houve de fato uma prestação de serviços empregando
todos os recursos necessários, para a perfeita gestão dos serviços contratados,
dentre os quais: recursos humanos, recursos materiais, recursos financeiros e
recursos tecnológicos. Destarte, contrato que implica em fornecimento de
equipamentos, incluindo veículos, que foram apropriados nos custos com todos os
encargos, inclusive, o dos condutores, na forma definida pela legislação para
contratos autônomos. A rigor, a melhor solução encontrada para este tipo de
serviço sempre foi a terceirização através de contratações autônomas
considerando a flexibilidade que se têm para soluções que custariam e custam
caro para qualquer tipo de ente público, considerando a segurança patrimonial,
manutenção de equipamentos, guarda de veículos, preservação dos veículos e
segurança dos alunos contra assédios, já que geralmente o ponto de partida do
veículo sempre é o da residência dos alunos transportados. Com isto também,
propiciando a distribuição de renda para as comunidades rurais e da cidade, vez
que, a entidade sem fins lucrativos destina em mais de noventa por cento dos
recursos para o próprio Município. Portanto, rigorosamente o ACÓRDÃO TCU 1021/2007, datado de
30/05/2007, não presta à causa e arguição dos auditores na peça de auditoria da
CGU, do qual se extrai da sua Ementa a seguir transcrita, ipsis
litteris:
“REPRESENTAÇÃO. CONHECIMENTO. PREGÃO.
LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. PARTICIPAÇÃO DE ENTIDADE SEM FINS LUCRATIVOS.
INCOMPATIBILIDADE ENTRE O OBJETO DA LICITAÇÃO E OS OBJETIVOS SOCIAIS DA
ENTIDADE. PROCEDÊNCIA. MEDIDA CAUTELAR. DETERMINAÇÃO. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA
ANULAÇÃO DA HABILITAÇÃO E ADJUDICAÇÃO. ARQUIVAMENTO. 1. Inviável a habilitação
de licitante cujo objeto social é incompatível com o da licitação. 2. A contratação
de empresa especializada em locação de mão-de-obra deve se restringir às
situações em que as características intrínsecas dos serviços impossibilitem a
contratação da prestação dos mesmos.”
COMENTÁRIOS NOS CONTRAPONTOS DO Parecer 357/2017/DAESP/COPRA/CGCAP/DEFIN, de 16/03/2017 com RELAÇÃO AO Relatório de Fiscalização nº 38004 de 04/03/2013 – 38ª Etapa do Programa de Fiscalização – Controladoria Geral da União/Secretaria Federal de Controle Interno:
I -
Constatando o já dito e denunciado nesta peça de defesa o Parecer 357/2017 foi produzido observando as avaliações da do
Relatório de Fiscalização nº 38004 de 04/03/2013 da CGU. Este referido relatório foi efetivamente produzido
– segundo se constata – entre 18/03/2013 a 22/03/2013 – em apenas 5 (cinco)
dias.
Portanto, como já dito, em plena ebulição política, considerando que o
ex-gestor que concorreu à reeleição para o período de 2013 a 2016 era opositor
do eleito que tomou posse em 1º de janeiro de 2013, o qual era proprietário de
empresa de locação de máquinas e veículos que concorreu algumas vezes com o
Instituto ALFA BRASIL, ente contratado pelo Município de Casa Nova para a
realização dos serviços de gestão do transporte escolar rural e, ainda, em
época das férias dos alunos.
O
que é estranho é a constatação de que
o data do Relatório de Fiscalização nº 38004 é de 04 de março de 2013,
mas, diz que os serviços foram
realizados entre 18 de março de 2013 a 22 de março de 2014, portanto, após 18
dias da data efetiva da assinatura do tal Relatório de Fiscalização.
Relatório que, de passagem, se confirma que foi feito de qualquer jeito e às
pressas e sem planejamento, e, talvez à distância dos fatos, quando considerado
o que é afirmado nos seguintes itens da peça do Relatório de Fiscalização, às
seguintes páginas:
Pg.
01. Segundo objetivo da Fiscalização, conforme se detecta na abertura do
Relatório de Fiscalização, pg. 01, era “[...] analisar a
aplicação dos recursos federais no Município sob a responsabilidade de órgãos e
entidades federais, estaduais, municipais ou entidades legalmente habilitadas, relativas ao período fiscalizado
indicado individualmente, tendo sido os trabalhos de campo executados no
período de 18/03/2013 a 22/03/2013.” (Destaque)
Pg.
05. “Em resposta ao que lhe
fora solicitado, a gestão municipal, por intermédio de seu Ofício s/n, datado
de 19 de março de 2013, assim se pronunciou: “Não houve
no ano de 2013 nenhuma notificação aos partidos políticos, Sindicatos de trabalhadores e
entidades empresariais
para liberação de recursos financeiros. Em
relação ao ano de 2012, não foi
encontrado nenhum documento que atestasse tal fim””. (Destaque)
Pgs. 30 e 31. “Considerando que os trabalhos de campo
ocorreram em período de férias escolares de Casa Nova (com início de aulas
marcado para 04/04/2013) e que
o contrato de transporte escolar firmado com o Instituto Alfa Brasil não mais
se encontrava em vigor, foi efetuada inspeção física dos ônibus que se
encontravam distribuídos pelos distritos do município, considerando-se
aqueles que correspondiam às placas policiais contidas nas relações anexas aos
processos de pagamento ou que continham ainda a identificação da contratada. Ao se questionar nas redondezas quanto à
propriedade dos veículos, as respostas foram sempre evasivas. As
pesquisas nos sistemas do DETRAN apontaram que os veículos pertenciam a
moradores do município de Casa Nova e outros vizinhos. [...].
Embora requeridos pela fiscalização,
os documentos dos veículos escolares contratados não foram fornecidos pelo município.
[...].” (Destaque)
II
– Efetivamente se constata que a
fiscalização se referiu ao exercício de 2012 e perto de 3 meses do exercício de
2013. Portanto, não havia qualquer
relação com o exercício de 2010, em se tratando dos transportes escolares,
conforme se enxerga no maldoso Relatório de Fiscalização da CGU, nº 38004,
conforme excertos extraídos das páginas a seguir informados:
Pg. 01. “A
fiscalização teve como objetivo analisar a aplicação dos recursos federais no
Município [...], relativas ao período fiscalizado indicado individualmente, tendo sido os trabalhos de campo
executados no período de 18/03/2013 a 22/03/2013.” (Destaque)
Pg.04. “[...]. Na Fiscalização
realizada, por meio de Sorteios Públicos, nos Programas de Governo financiados
com recursos federais foram examinadas as Ações abaixo, referentes ao período de 01/01/2012 a 31/12/2012.” (Destaque)
Pg. 05. “Através
de Solicitações de Fiscalização, a Prefeitura Municipal de Casa Nova-Ba foi
instada a apresentar os comprovantes de encaminhamento de notificações à Câmara
Municipal, [...], informando sobre as liberações e os recebimentos de recursos
federais relativos aos exercícios de
2012 e de 2013. [...].”(Destaque)
Pg. 29. “Período
de Exame: 02/01/2012 a 28/02/2013”
(Destaque)
Pg. 37. “Da análise dos processos de
pagamentos efetuados com recursos do PNATE 2012
[...].” (Destaque)
III – Diante da
constatação do que foi especificado nos itens I e II deste tópico da peça de
defesa, rigorosamente se reconhece, conforme já dito e afirmado em um dos
tópicos deste instrumento de defesa, que: O Relatório da CGU nº 38004 de 04/03/2013, e que deu base para as
conclusões dos Auditores do FNDE, em Parecer nº 357/2017, não presta à causa de
pedir do autor da Ação, vez que, é totalmente desarrazoada por não merecer
credibilidade com relação à realidade que supostamente encontraram em um
exercício bem distante da realidade do exercício
de 2010, em especial, as
relacionadas aos transportes escolares do Município de Casa Nova. Neste
caso, ainda, há de ser constatado que os relatórios, sob apreciação e, ora
contestados, foram feitos ao arrepio da boa regra e, portanto, estão eivados de
inverdades e meras suposições, inclusive, com relação a vãs interpretações de
conceitos jurídicos de natureza institucional, conforme segue no item IV deste
tópico.
IV – Sustentam, os senhores auditores, às
páginas 02, 44 e 45, do RELATÓRIO DE FISCALIZAÇÃO Nº 38004, de
04/03/2013, que houve contratação de
OSCIP para o transporte escolar, em desconformidade com o seu Estatuto (Pg.
02). Inclusive, com a arguição (Pgs. 44 e 45) de que o Instituto Alfa Brasil,
na licitação é impedido pela incompatibilidade entre o a previsão estatutária
das atividades contratadas e o objeto do Edital. Tese esta que tenta
reforçar citando o Acórdão TCU 1021/2007, que trata de processo inerente a
“Locação de mão-de-obra e participação de entidade sem fins lucrativos, considerando
a incompatibilidade entre os objetos da licitação e os objetivos sociais da
entidade. Posicionamento este que se aproveitaram os Auditores responsáveis pelo
Parecer 357/2017/DAESP/COPRA/CGCAP/DEFIN, para
sustentarem a intenção de penalizar a Administração Municipal – rigorosamente o
ex-gestor ORLANDO NUNES XAVIER, quando, equivocadamente, afirmaram: no “item
3.1.”: “Contratação de OSCIP para prestação de serviço de transporte escolar em
desconformidade com seu Estatuto.” E,
“item 1.2.1.8.”: “Verifica-se que o
objetivo da OSCIP é a gestão de serviços de transporte escolar e no entanto o objeto efetivo do Pregão inclui, além da
gestão, também a contratação de mão-de-obra para prestação destes serviços.
Vê-se, portanto, que a contratada não está autorizada estatutariamente a
prestar o referido serviço.” Constata-se,
destarte, que os auditores se arvoraram em se apressarem aos julgamentos sem
que ao menos existisse um preparo para tanto, vez que, a matéria requeria maior
apreciação e, a rigor estava sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário
do Estado da Bahia quando foi instado a se pronunciar em Ação Declaratória para
decidir sobre gravíssimos erros de apreciação pelos técnicos do TCM – BA, que
rolou pelos tribunais sem nenhum posicionamento sobre o caso, inclusive, na
época, o Ministério da Educação, através do PNAT, se esquivou de qualquer
apreciação da questão declarando não existir interesse em apreciar a matéria.
Se os auditores acham, ou achavam, que entidade qualificada como OSCIP pudesse
ou não executar serviços de transporte escolar, bastaria observar ao que está
contido na Cartilha de Regulação do
Transporte Escolar Rural (Documento 14) Pgs. 23, 24, 15 e 39. Pelo dito e se
constata, rigorosamente, data máxima vênia, os senhores auditores não andam nem
caminham por esta praia – a praia da interpretação das normas jurídicas – ainda
mais, em conceitos com certa doze de complexidade. E, ingenuamente – mas, mesmo
em sendo ingênuos estão a causar transtornos a imagem de pessoas e altos custos
para a Administração Pública...! – não conseguem entender que gestão envolve
todos os recursos possíveis para se atingir determinados objetivos
estabelecidos por qualquer forma de operação de um negócio, seja ele pessoal,
empresarial, público ou privados e, tais recursos são representados por:
“recursos: materiais, humanos, financeiros,
tecnológicos, comportamentais; habilidades; capacidades; valores éticos;
profissionalismo; controles; avaliações; decisões; etc. A propósito, citamos
conceito de gestão publicado em sites na internet e que bem representa o que de
fato é “gestão”, conceito este, bem definido pelas normas pátrias e que
sustenta a lógica das disposições inseridas no Estatuto do Instituto ALFA
BRASIL, como sendo uma de suas finalidades, na forma da Ata de Alteração
Estatutária (Documento 18), realizada em
24/05/2008, com registro no Cartório Pergentino Maia, Fortaleza/CE, sob o nº
142855. Do conceito de Gestão, extraído de sites na web que coadunam com o
entendimento geral:
“Como gestão
também se subentende que é o que leva a organizar, dispor, dirigir e dar uma
ordem para que se consiga um determinado objetivo. Ao tratar do termo deve-se
mencionar que a gestão é uma tarefa que requer esforço, alguns recursos,
consciência e boa vontade para que se possa terminar esta tarefa. Utiliza-se a
gestão para orientar a resolver um problema específico, a concretizar um
projeto. A gestão também é usada para referir-se a direção e administração que
se realiza em uma organização, empresa ou negócio. Site: http://queconceito.com.br/gestao”
“Embora não seja
possível encontrar uma definição universalmente aceite para o conceito de gestão e, por outro lado, apesar deste
ter evoluído muito ao longo do século XX, existe algum consenso relativamente a
que este deva incluir obrigatoriamente um conjunto de tarefas que procuram
garantir a afectação eficaz de todos os recursos disponibilizados pela
organização afim de serem atingidos os objetivos pré-determinados.
http://knoow.net/cienceconempr/gestao/gestao”
V – Ante a impropriedade do uso do Relatório de
Fiscalização da CGU Nº 38004, de 04/03/2013, quanto às contas de 2010,
referentes ao transporte escolar e objeto da Ação que tenta impor crime de
Improbidade Administrativa e devolução dos valores para serviços efetivamente
realizados e que não foram objeto da citada equipe de Fiscalização da CGU, a qual produziu tal relatório, que sequer
foi mencionado tal Exercício (2010), conforme se constata no mesmo (Documento 19) e “Item II” deste tópico e, diante, dos
artifícios dos agentes do FNDE, que, cumpliciados, tomaram como certo entendimentos do Relatório de Fiscalização da CGU
para produzirem o Parecer 357/2017/DAESP/COPRA/CGCAP/DEFIN, aplicando-o a
efeitos retroativos a exercício que sequer foi objeto de tal fiscalização da
DGU, é imperioso que seja reconhecido
que tal Parecer não presta à causa da Ação proposta, inclusive, quando
trata da devolução do valor mencionado no “item 4.3” do referido Parecer 357.
VI – A rigor se constata que
o Parecer 357/2017/DAESP/COPRA/CGCAP/DEFIN,
de forma torpe, foi redigido com a intenção de prejudicar as contas que já
tinham sido aprovadas e que são referentes a 2010, conforme se constata nos
subitens 2.3 e 4.5, de tal Parecer. Usando para tanto o Relatório de
Fiscalização da CGU Nº 38004, de 04/03/2013, elaborado de forma apressada e com
intenções que já se comprovam não terem sido a das melhores, considerando a
forma açodada e com que foi deflagrada a mesma e, ainda, as inconsistências e
inverdades encontradas na totalidade do Capítulo que versa sobre os transportes
escolares. Portanto, na análise dos instrumentos, detalhadamente um a um e,
ainda, às peças juntadas a este instrumento de defesa, e que deram causa às
suposições dos que assinaram o Parecer 357/2017, quando observados pela
interpretação teleológica, diz-nos que, sabiam os signatários do mesmo que, não
houve prejuízo ao erário e, ainda, que os objetivos foram alcançados. Portanto ao terem utilizado argumentos com
suposições sabiam estar correndo riscos de serem a eles imputadas
responsabilidades penais, em razão de terem de forma deliberada, usado de
artifícios para o ex-gestor (Exercício de 2010) fosse incurso em processos
administrativos e judiciais, portanto, terem eles, nesta condição ficado
sujeitos às iras do Código Penal, especificamente o Art. 339 do mesmo.
IV –
DO PEDIDO
RAZÕES
DE PEDIR
Inexistência
da causa de pedir do autor da Ação, face se constatar que o Transporte Escolar
está contido como uma das finalidades do Instituto ALFA BRASIL, conforme
comprova Ata registrada em Cartório;
Enriquecimento
sem causa do estado, quando foi constatado pela própria Auditoria da CGU que os
serviços foram plenamente realizados com o cumprimento das metas estabelecidas;
Ausência
de fato comprobatório de danos ao erário público;
Ação
em procedimento temeroso considerando estarem os instrumentos de acusação
caracterizados como atos persecutórios;
Constatação
de crime penal dos agentes públicos responsáveis que deram causa aos processos
administrativos e judiciais contra o acusado, sabendo ser ele inocente
(Aplicação do artigo 339 do Código Penal – Decreto-Lei nº 2.848 e Lei nº
10.028, de 19 de outubro de 2000.
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