Súmula Vinculante
31
É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer
natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.
"Ementa:
Tributo - Figurino constitucional. A supremacia da Carta Federal é conducente a
glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela
previstos. Imposto sobre serviços - Contrato de locação. A
terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da
tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo
considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as
expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação
de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas
definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário
Nacional." RE 116.121, Relator para o
acórdão Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em 11.10.2000, DJ de
25.5.2001.
"Ementa: Imposto sobre serviços (ISS) - Locação de
veículo automotor - Inadmissibilidade, em tal hipótese, da incidência
desse tributo municipal - Distinção necessária entre locação de bens
móveis (obrigação de dar ou de entregar) e prestação de
serviços (obrigação de fazer) - Impossibilidade de a legislação
tributária municipal alterar a definição e o alcance de conceitos de Direito
Privado (CTN, art. 110) - Inconstitucionalidade do item 79 da
antiga lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 - Precedentes do
Supremo Tribunal Federal - Recurso improvido. - Não se revela tributável,
mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de
dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre
obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual
da locação de bens móveis. Precedentes (STF). Doutrina." RE 446.003 AgR, Relator Ministro
Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 30.5.2006, DJ de
4.8.2006.
● ISS e
locação de bens móveis
"Na espécie, o imposto, conforme a própria nomenclatura, considerado o figurino constitucional, pressupõe a prestação de serviços e não o contrato de locação. Em face do texto da Carta Federal, não se tem como assentar a incidência do tributo na espécie, porque falta o núcleo dessa incidência, que são os serviços. Observem-se os institutos em vigor tal como se contêm na legislação de regência. As definições de locação de serviços e locação de móveis vêm-nos do Código Civil. Em síntese, há de prevalecer a definição de cada instituto, e somente a prestação de serviços, envolvido na via direta o esforço humano, é fato gerador do tributo em comento. Prevalece a ordem natural das coisas cuja força surge insuplantável; prevalecem as balizas constitucionais, a conferirem segurança às relações Estado-contribuinte; prevalece, alfim, a organicidade do próprio Direito, sem a qual tudo será possível no agasalho de interesses do Estado, embora não enquadráveis como primários." AI 623.226 AgR, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 1.2.2011, DJe de 11.3.2011.
"Na espécie, o imposto, conforme a própria nomenclatura, considerado o figurino constitucional, pressupõe a prestação de serviços e não o contrato de locação. Em face do texto da Carta Federal, não se tem como assentar a incidência do tributo na espécie, porque falta o núcleo dessa incidência, que são os serviços. Observem-se os institutos em vigor tal como se contêm na legislação de regência. As definições de locação de serviços e locação de móveis vêm-nos do Código Civil. Em síntese, há de prevalecer a definição de cada instituto, e somente a prestação de serviços, envolvido na via direta o esforço humano, é fato gerador do tributo em comento. Prevalece a ordem natural das coisas cuja força surge insuplantável; prevalecem as balizas constitucionais, a conferirem segurança às relações Estado-contribuinte; prevalece, alfim, a organicidade do próprio Direito, sem a qual tudo será possível no agasalho de interesses do Estado, embora não enquadráveis como primários." AI 623.226 AgR, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgamento em 1.2.2011, DJe de 11.3.2011.
"O recurso
extraordinário do Município de São Paulo funda-se no art. 102, III, a, da
Constituição Federal. Sustenta a constitucionalidade do art. 78, §1º, da Lei
municipal n.º 10.423/87, que previu a locação de bens móveis como hipótese de
incidência de ISS. Alega que a Constituição, em seu art. 156, inciso III, usou
a expressão 'serviços de qualquer natureza, dando amplitude maior ao conceito
jurídico de serviços, de modo a englobar operações de locação de bens móveis.
(...) Trago o presente leading case para apreciação do Tribunal Pleno e
julgamento do mérito da questão constitucional cuja repercussão geral foi
reconhecida [AI 766.684]. (...) Como relatado, o caso em tela versa sobre
locação de filmes cinematográficos, videoteipes, cartuchos para video games e
assemelhados, situação em que não está envolvida prestação de
serviço." RE 626.706, Relator Ministro
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 8.9.2010, DJe de 24.9.2010.
"Ementa: (...)
É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não incide
Imposto sobre Serviços (ISS) sobre locação de bens móveis. A caracterização de
parte da atividade como prestação de serviço não pode ser meramente pressuposta,
dado que a constituição do crédito tributário é atividade administrativa
plenamente vinculada, que não pode destoar do que permite a legislação
(proibição do excesso da carga tributária) e o próprio quadro fático
(motivação, contraditório e ampla defesa). (...) Possibilidade de as
autoridades fiscais exercerem as faculdades conferidas pela lei para aferirem
quais receitas são oriundas da isolada locação de bens móveis." AI 758.697 AgR, Relator
Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em 6.4.2010, DJe de
7.5.2010.
No mesmo sentido: RE 405.578 AgR, Relator Ministro
Teori Zavascki, Segunda Turma, julgamento em 26.2.2013, DJe de
12.3.2013; AI 588.891 AgR, Relator
Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, julgamento em 21.8.2012, DJe de
6.9.2012; AI 622.421 AgR, Relator Ministro
Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em 6.4.2010, DJe de
30.4.2010.
● ISS e locação de bens móveis concomitante com prestação de
serviço
"Em relações contratuais complexas, somente se pode falar em descumprimento da Súmula Vinculante 31 quando a locação de bem móvel esteja nitidamente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira." Rcl 14.290 AgR, Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgamento em 22.5.2014, DJe de 20.6.2014.
"Ementa: Tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Locação de bens móveis associada a prestação de serviços. Locação de guindaste e apresentação do respectivo operador. Incidência do ISS sobre a prestação de serviço. Não incidência sobre a locação de bens móveis. Súmula Vinculante 31. Agravo regimental. 1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento." ARE 656.709 AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em 14.2.2012, DJe de 8.3.2012.
"Em relações contratuais complexas, somente se pode falar em descumprimento da Súmula Vinculante 31 quando a locação de bem móvel esteja nitidamente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira." Rcl 14.290 AgR, Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgamento em 22.5.2014, DJe de 20.6.2014.
"Ementa: Tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Locação de bens móveis associada a prestação de serviços. Locação de guindaste e apresentação do respectivo operador. Incidência do ISS sobre a prestação de serviço. Não incidência sobre a locação de bens móveis. Súmula Vinculante 31. Agravo regimental. 1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento." ARE 656.709 AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em 14.2.2012, DJe de 8.3.2012.
● ISS e sublocação ou cessão secundária de espaços publicitários
"Em verdade, o Tribunal de origem entendeu que a sublocação de espaços para a veiculação de propaganda não poderia ser considerada agenciamento publicitário. A propósito, transcrevo o seguinte trecho do acórdão recorrido: '[A atividade da agravada] não representa agenciamento, que consiste em servir de intermediário, uma vez que não é intermediária de ninguém, pois é a única titular do direito de exploração de espaço publicitário em ônibus no Município de Belo Horizonte. A atividade da autora também não se insere na previsão do item 17.06 da Lista de Serviços anexa à LC 116/2003 (propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários), eis que, conforme asseverou o sentenciante, a autora não promove vendas, não planeja nem elabora peças publicitárias, limitando-se a ceder o espaço nos ônibus para a veiculação de publicidade pelos interessados (Fls. 1.458).' Conforme orientação consolidada da SV 31, é inconstitucional a incidência do ISS sobre operação de locação de bens móveis. Ainda que o fato em exame fosse interpretado como cessão de direito, a mesma orientação apontada na SV 31 seria aplicável." AI 854.553 ED, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em 28.8.2012, DJede 8.10.2012.
"Em verdade, o Tribunal de origem entendeu que a sublocação de espaços para a veiculação de propaganda não poderia ser considerada agenciamento publicitário. A propósito, transcrevo o seguinte trecho do acórdão recorrido: '[A atividade da agravada] não representa agenciamento, que consiste em servir de intermediário, uma vez que não é intermediária de ninguém, pois é a única titular do direito de exploração de espaço publicitário em ônibus no Município de Belo Horizonte. A atividade da autora também não se insere na previsão do item 17.06 da Lista de Serviços anexa à LC 116/2003 (propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários), eis que, conforme asseverou o sentenciante, a autora não promove vendas, não planeja nem elabora peças publicitárias, limitando-se a ceder o espaço nos ônibus para a veiculação de publicidade pelos interessados (Fls. 1.458).' Conforme orientação consolidada da SV 31, é inconstitucional a incidência do ISS sobre operação de locação de bens móveis. Ainda que o fato em exame fosse interpretado como cessão de direito, a mesma orientação apontada na SV 31 seria aplicável." AI 854.553 ED, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em 28.8.2012, DJede 8.10.2012.
● ISS e cessão do direito de uso de marca
"Por fim, ressalte-se que há alterações significativas no contexto legal e prático acerca da exigência de ISS, sobretudo após a edição da Lei Complementar 116/2003, que adota nova disciplina sobre o mencionado tributo, prevendo a cessão de direito de uso de marcas e sinais na lista de serviços tributados, no item 3.02 do Anexo. Essas circunstâncias afastam a incidência da súmula vinculante 31 sobre o caso, uma vez que a cessão do direito de uso de marca não pode se considerada locação de bem móvel, mas serviço autônomo especificamente previsto na Lei Complementar 116/2003." Rcl 8.623 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 22.2.2011, DJe de 10.3.2011.
"Por fim, ressalte-se que há alterações significativas no contexto legal e prático acerca da exigência de ISS, sobretudo após a edição da Lei Complementar 116/2003, que adota nova disciplina sobre o mencionado tributo, prevendo a cessão de direito de uso de marcas e sinais na lista de serviços tributados, no item 3.02 do Anexo. Essas circunstâncias afastam a incidência da súmula vinculante 31 sobre o caso, uma vez que a cessão do direito de uso de marca não pode se considerada locação de bem móvel, mas serviço autônomo especificamente previsto na Lei Complementar 116/2003." Rcl 8.623 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgamento em 22.2.2011, DJe de 10.3.2011.
● Incidência de ISS sobre contrato de leasing
"Ementa: Recurso extraordinário. Direito Tributário. ISS. Arrendamento mercantil. Operação de leasing financeiro. Artigo 156, III, da Constituição do Brasil. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se dá provimento." RE 592.905, Relator Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, julgamento em 2.12.2009, DJe de 5.3.2010.
"Ementa: Recurso extraordinário. Direito Tributário. ISS. Arrendamento mercantil. Operação de leasing financeiro. Artigo 156, III, da Constituição do Brasil. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se dá provimento." RE 592.905, Relator Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, julgamento em 2.12.2009, DJe de 5.3.2010.
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