Nildo Lima Santos
(*)
A prática de
nepotismo deverá ser avaliada sem perder de vista os princípios da legalidade,
da realidade, da economicidade, da razoabilidade e da eficiência, consagrados
pela doutrina pátria no Direito Administrativo e Constitucional, assim como o
princípio da impessoalidade. Destarte, o princípio da impessoalidade há de ser
compreendido e interpretado com a sua associação aos demais princípios aqui
citados, a fim de que seja prevalecido o interesse público e, direitos
individuais acima de quaisquer outros interesses. Portanto, para que o
princípio da impessoalidade seja aplicado há de se raciocinar sobre todos os
pontos e situações considerando-se a existência de cada um destes princípios
que deverão estar associados e interligados entre si para então se ter a
consciência de que este foi ferido ou está sendo ferido, ou não, em determinado
momento.
Com
relação às funções de confiança – Diz o inciso V do artigo 37 da Constituição
Federal: que, as funções de confiança são exercidas exclusivamente por
servidores ocupantes de cargo efetivo. Este dispositivo reforça a tese
necessária para a continuidade dos serviços públicos que também, é um princípio
a ser respeitado, assim como o princípio da impessoalidade e, nos informa ainda
que, é necessário que o servidor de carreira (efetivo) seja valorizado com o
alcance a funções de supervisão. Para que o servidor efetivo possa ocupar
determinada função gratificada, a priori exige-se que este tenha sido admitido
pelo mérito, isto é, por concurso público, que tenha aptidões, isto é o
conhecimento e formação necessários para a ocupação da função, e, por último,
que seja da confiança do administrador que tem o livre arbítrio para este
julgamento. Destarte, vemos aí, o império dos princípios da legalidade, da
legitimidade, da responsabilidade, da economicidade, da motivação, da
discricionariedade e do reconhecimento do mérito. Dentro desta situação, se nos
depararmos com servidores parentes de Administradores ocupando funções
gratificadas e que sejam de cargos efetivos, em número não significativo
considerando o número total de servidores, é forçoso afirmarmos de que não está
caracterizada a pessoalidade e, portanto, está afastada a hipótese da
existência de nepotismo.
Não
existe, na legislação brasileira, a perda de direitos por qualquer indivíduo,
simplesmente por vínculo de parentesco deste com alguém. Avoca-se nesta defesa,
o princípio da igualdade e da legalidade. Portanto, o direito do servidor
público efetivo à ocupação das funções gratificadas e dos cargos comissionados
acima de tudo é um direito legal e constitucional.
Este
mesmo raciocínio deverá ser levado para situações em que servidores de
carreira, isto é, servidores efetivos na condição de ocupantes de cargos
comissionados. O amparo legal para a ocupação é também o inciso V do artigo 37
da Constituição Federal o qual estabelece que, os cargos em comissão deverão
ser preenchidos pelos servidores de carreira (efetivos) nos casos, condições e
percentuais mínimos previstos em lei. Há de ser levado em consideração os
pré-requisitos mínimos para a ocupação de tais cargos, isto é, a formação e
qualificação necessárias para o seu exercício. Tendo o nomeado o vínculo
jurídico efetivo com a administração pública e, tendo a formação e
qualificação, necessárias, não importa de quem este seja parente. O nepotismo
certamente estará afastado. Hão de prevalecer sobre esta questão, os princípios
da legalidade (Constituição Federal
e normas editadas sobre a matéria) que garantem ao servidor de carreira a
prioridade no exercício dos cargos públicos comissionados; da legitimidade que é inerente a quem tem
o poder/dever e o arbítrio da escolha onde o maior requisito é a confiança; da responsabilidade, relacionada à
escolha daquele que tenha o perfil e a idoneidade, necessários para a ocupação
do cargo; do reconhecimento do mérito
que é inerente à carreira do servidor e que exige da administração pública a
aplicação de métodos de gestão onde sejam aplicados fatores motivacionais para
o desenvolvimento dos servidores públicos em prol da administração pública
(Artigo 39 da Constituição Federal); da
insignificância que diz respeito ao número insignificante de servidores
efetivos nomeados para cargos comissionados e funções gratificadas com vínculo
de parentesco com a autoridade constituída em número proporcionalmente bastante
reduzido e, sempre relacionado ao nível de decisão; e, por último o da razoabilidade que impõem aos
administradores e agentes públicos a razoabilidade de procedimentos e de
julgamento de tudo que se diga respeito às decisões que possam interferir no
andamento da vida das pessoas e da administração pública.
Uma
outra questão é a relacionada às informações solicitadas sobre quem é parente
de quem. Vimos aí alguma dificuldade quando se trata de servidores com vínculo
de parentesco com Agentes Políticos, que não seja do próprio Chefe do
Executivo, em nível de 3º grau e em nível colateral. Informações estas que
dependem basicamente da declaração de cada servidor enquadrado nesta situação,
haja vistas que, o cadastramento de tais servidores especifica apenas a relação
de vínculo de parentesco paternal.
Considera
o Ministério Público, prática de nepotismo: - o emprego de pessoas na
administração pública municipal (administração direta, fundações públicas,
autarquias e empresas públicas) na ocupação de cargos comissionados, funções gratificadas
e empregos temporários, com vinculação direta de parentesco com a autoridade,
isto é, em linha reta, com o Agente Político: o pai e a mãe; o avô e a avó; o
bisavô e a bisavó; os filhos; os netos e os bisnetos; e, em linha colateral com
o dirigente: os irmãos; os tios; os tios-avós; os primos filhos de tios; e, os
sobrinhos (os filhos e cônjuges de primos não estão nesta relação, bem como, os
cônjuges de tios e tios avós). Com vinculação indireta de parentesco com o
dirigente ou agente político, isto é, por afinidade: o cunhado e a cunhada,
caso não seja irmão ou irmã de cônjuge falecido que não tenha deixado filho; o
sogro e a sogra; o ex-sogro e a ex-sogra, caso não sejam pais de cônjuge
falecido que não tenha deixado filho; o enteado e a enteada; os cônjuges
(marido e mulher); os que vivem em concubinato; e, os que mantêm mais de um
relacionamento estável de casamento (amantes) com filhos registrados em nome do
casal.
Quais
são os agentes políticos: O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores e, os
Secretários Municipais.
Quem é dirigente de Autarquia: o Dirigente
máximo do SAAE.
Devem ser
ressalvados, por princípios, dos critérios estabelecidos como prática de
nepotismo, os seguintes casos:
a)
de parente que seja ocupante de cargo efetivo ou que
tenha sido estabilizado pela Constituição Federal de 1988;
b)
de parentes em número insignificante para ocupação de
cargos comissionados, desde que, estes tenham os pré-requisitos técnicos
necessários para a ocupação do cargo, devidamente justificado com a
apresentação de certificado de formação, de títulos e documentos, podendo para
estes casos ser promovido o recrutamento através de concurso de títulos, sem
que seja perdido de vista o arbítrio de julgamento da autoridade contratante
para o item CONFIANÇA.
O critério de
confiança é aplicado no Município, assim como é aplicado, no processo de
escolha de todos os outros indicados para cargos comissionados, das esferas dos
Poderes da União e dos Estados. É assim que são indicados os Ministros de
Estado, os dirigentes de estatais, fundações e autarquias da União, escolhidos
os Ministros membros dos Superiores Tribunais, dos Desembargadores e, dos
Chefes dirigentes das Procuradorias, inclusive do Ministério Público. O
critério da CONFIANÇA é o critério que reside tão somente nos que tem o poder
da escolha, indicação e da nomeação para os cargos públicos. É o critério legal
que tem amparo no inciso V do artigo 37 da Constituição Federal.
Aconselho,
portanto, que o administrador público (Prefeito, Vice-Prefeito, Secretários
Municipais, Vereadores e Dirigentes de Autarquias), informe, separadamente, em
lista, cada um de per si, os seus
parentes, diretamente junto ao Ministério Público, mas, tão somente dos que
estejam ocupando cargos comissionados ou funções gratificadas sem terem sido
aprovados em concurso público para cargo efetivo da administração ou que tenham
sido estabilizados pela Constituição Federal de 1988.
Aconselho,
ainda, que na lista seja justificado o critério de indicação e escolha do ocupante
do cargo, tais como: experiência, formação, tempo de serviço dedicado à
administração pública, idade, condição física e, idoneidade.
Entendemos
que, o número ínfimo de parentes na administração, principalmente, os que não
são parentes diretos do Chefe do Executivo Municipal não caracteriza a prática
de nepotismo. Destarte é defeso em qualquer instância judicial. E, entendemos
também, que uma recomendação do Ministério Público não é instrumento jurídico
que valha para decisões precipitadas.
É
o Parecer.
Juazeiro,
Bahia, em 19 de dezembro de 2006.
NILDO LIMA SANTOS
(*) Consultor em
Administração Pública com vários artigos escritos e vários cursos ministrados,
inclusive de Introdução ao Direito Administrativo.
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