Breve comentário do consultor Nildo Lima Santos.
A inconstitucionalidade é
flagrante e, portanto, inaceitável a criação deste tipo de taxa da espécie
tributo. Diferente, portanto, da tarifa em função da prestação direta de
serviços públicos, o que não é o caso.
Inteiro Teor
Classe: Apelação Cível em Mandado de SegurançaDados do acórdão
Processo: 1996.002543-0
Relator: Eládio Torret Rocha
Data: 1996-06-18
Apelação cível em
mandado de segurança n. 96.002543-0, da Capital.
Relator: Des.
Eládio Torret Rocha.
TRIBUTÁRIO. TAXA DE
FOMENTO AO TURISMO - TFT. LEI N. 3.297/89. INCONSTITUCIONALIDADE. APELO E
REMESSA DESPROVIDOS.
A Lei n. 3.297/89,
do Município de Florianópolis, que criou a denominada Taxa de Fomento ao
Turismo - TFT, foi declarada inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte
(ADIN n. 28), pelo que a emissão, pela Secretaria da Fazenda, do correspondente
documento de arrecadação municipal - DAM, é motivação suficiente para a
interposição, pelo contribuinte taxado, de mandado de segurança para afastar a
exigência do referido tributo.
Vistos, relatados e
discutidos estes autos de apelação cível em mandado de segurança n.
96.002543-0, da comarca da Capital, remetidos pelo Juízo de Direito da Vara da
Fazenda - 1º Cartório, em que é apelante o MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS, sendo
apelada DELA ROCA FERNANDES e CIA.LTDA.:
ACORDAM, em Segunda
Câmara Civil, por votação unânime, em negar provimento ao apelo e à remessa.
Custas de lei.
I - RELATÓRIO:
Trata-se de mandado
de segurança impetrado por Dela Roca Fernandes e CIA. LTDA. contra atos dos
Exmos. Srs. Prefeito Municipal de Florianópolis, Secretário de Finanças do
Município e Chefe do Departamento de Tributos da Secretaria de Finanças do
Município de Florianópolis, alegando que a cobrança da Taxa de Fomento ao
Turismo, instituída pela Lei Municipal n. 3.297/89, fere o direito líquido e
certo seu, já que contrária aos ditames constitucionais e ao Código Tributário
Nacional, pelo que requer, ao final, a concessão de liminar para que fosse
cessada tal cobrança.
A liminar foi
relegada para após as informações prestadas pelas autoridades coatoras, o que
veio a ocorrer a fls. 21/24, tendo-as prestadas somente a última. Argüiu,
preliminarmente, a ilegitimidade passiva das outras duas autoridades, e, no
mérito, pugnou pela denegação da ordem por ausência de prova pré-constituída.
A liminar foi
denegada.
O Ministério
Público manifestou-se no sentido da concessão da segurança, julgando-se extinto
o feito sem apreciação do mérito (art. 267, VI, do CPC) em relação aos dois
primeiros impetrados.
Conclusos os autos,
o Dr. Juiz concedeu a segurança. Outrossim, julgou extinto o processo por
ilegitimidade passiva ad causam do Sr. Prefeito Municipal de
Florianópolis e do Sr. Secretário Municipal de Finanças.
Recorreu a parte
vencida em que pede a reforma do decisum para declarar a apelada
carecedora de ação, porquanto incabível o uso do remédio heróico em casos que
tais.
Sem as
contra-razões, apesar de intimada a apelada, e com a manifestação do Ministério
Público, os autos ascenderam a esta Superior Instância, onde a douta
Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso e da
remessa.
II - VOTO:
O tributo sob exame
foi criado através da Lei n. 3.297, de 29.11.89, do Município de Florianópolis,
cuja redação de seu artigo 1º é a seguinte:
" Art. 1º - Fica
instituída a Taxa de Fomento ao Turismo, que tem como fato gerador a prestação
de serviços de apoio turístico ao comércio, indústria e prestação de serviços.
"Parágrafo 1º
- Para os efeitos desta Lei, entende-se por apoio turístico a prestação pela
Prefeitura aos sujeitos passivos da obrigação tributária, os seguintes
serviços:
"I - de saúde;
"II - de
informação e divulgação;
"III - de
trânsito e transporte coletivo".
"Parágrafo 2º
- A taxa será exigida pelos serviços prestados ou tornado disponíveis em função
do fluxo turístico nos meses de janeiro, fevereiro, março e dezembro".
A sobredita Lei
Municipal foi, no entanto, na ADIN n. 28, por aresto unânime do Órgão Especial
deste egrégio Tribunal de Justiça, relatado pelo eminente Des. NESTOR SILVEIRA,
declarada inconstitucional, por violar o disposto no artigo 145, II, da
Constituição Federal.
Adota-se, aqui, por
relevante e adequado ao deslinde do tema sob exame, a fundamentação desse
luminar julgado, que está vazado nos seguintes termos:
"O venerando
acórdão da colenda Terceira Câmara Civil, da lavra do saudoso Desembargador CID
PEDROSO, oferece excelente fundamentação:
""Do
cotejo entre a norma acima trasladada e as lições colacionadas extrai-se a
conclusão de que o fato gerador da taxa de fomento ao turismo não corresponde a
um preexistente serviço público específico ou divisível, como quer o art. 145,
II da Carta Magna. Ao contrário, os serviços a que aludem os incisos I, III e
IV, primeira parte, do parágrafo 1º, do art. 1º, da Lei Municipal n. 3.297, de
29.11.89, são genéricos, próprios do Estado, não permitindo, ipso facto, a
exigência da exação.
""Certamente
no afã de afugentar o fantasma da inconstitucionalidade, definiu o legislador
municipal como fato gerador da taxa impugnada "a prestação de serviços de
apoio turístico". O artifício utilizado, contudo, não conseguiu mascarar a
verdadeira hipótese de incidência do tributo em questão, que consiste, em
última análise, na prestação dos serviços de saúde, informação e divulgação,
higiene e limpeza, trânsito e transporte coletivo do Município, serviços estes,
executados os de informação e divulgação e de transportes coletivo no
Município, considerados pela doutrina uti universi; portanto, custeados, no
Brasil, pelas receitas gerais, representadas, basicamente, pelos impostos.
""O
princípio informador das taxas, segundo Geraldo Ataliba, é o da
retributividade. Elucidando-o, ensina Roque Antônio Carraza que, por meio
delas, o contribuinte "retribui o serviço público ou as diligências que
levam ao ato de polícia que o alcança, pagando a exação devida. Em nome da
segurança jurídica não podemos aceitar que só porque a pessoa política realizou
uma atuação estatal, está autorizada a cobrar uma taxa no valor que quiser e de
quem quiser. Muito pelo contrário, só poderá exigir a taxa daquela pessoa
diretamente alcançada pela atuação estatal e desde que o tributo tenha por base
de cálculo o custo da atuação estatal" (Curso de Direito Constitucional
Tributário, São Paulo, 1991, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª edição, pág. 250).
""Tendo a
taxa "por hipótese de incidência, sempre uma atividade estatal diretamente
dirigida ao contribuinte, sua base de cálculo deverá, sob pena de
desvirtuamento do tributo, exibir, forçosamente, a medida da intensidade da
participação do Estado". Conquanto não seja necessária uma perfeita
correlação entre o custo da atividade estatal e o montante exigido a título de
taxa, deve, no mínimo, haver uma proporcionalidade entre ambas. Queremos com
isto destacar que, ao contrário do que acontece com os impostos, as pessoas
políticas não podem criar taxas com o fito exclusivo de carrear dinheiro para
os cofres públicos. Por igual modo, não lhes é dado manipular abusivamente os
serviços públicos ou as diligências que levam ao exercício do poder de polícia,
só para incrementar receitas.
"Portanto, a
taxa de serviço deve ter por base de cálculo o custo, ainda que aproximado, do
serviço público prestado ou posto à disposição do contribuinte. Do mesmo modo,
a lei que instituir a taxa de polícia deverá tomar por base de cálculo do
tributo"um critério proporcionado às diligências condicionadoras dos atos
de polícia, já que estes nenhum conteúdo econômico possuem" (Carraza,
Roque Antônio, obra citada, págs. 250/251).
"" Exsurge,
do exposto, a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 3.297/89, pelo fato de
haver instituído taxa de arrepio do conceito que lhe atribuiu a Lei Maior -
art. 145, II - disto resultando a quebra do princípio hierarquia das
leis"".
Ademais , ao contrário do
que sustenta o apelo, a emissão, pela Secretaria da Fazenda, do correspondente
documento de arrecadação municipal - DAM, como se vê do documento fiscal de
fls. 11, é motivação líquida, certa e suficiente para a interposição, pelo
contribuinte taxado, de mandado de segurança para afastar a exigência do
referido tributo.
No mesmo sentido
estão os arestos prolatados na Apelação Cível n. 40.398 e Apelação Cível em
Mandado de Segurança n. 3.626, relatadas pelos eminentes Des. NESTOR SILVEIRA e
XAVIER VIEIRA, respectivamente.
Sendo assim, pelo
meu voto, nego provimento ao recurso voluntário e à remessa, mantendo intocada,
via de conseqüência, a bem lançada sentença da lavra do eminente magistrado Dr.
VOLNEIIVO CARLIN.
III - DECISÃO:
Nos termos do voto
do Relator, negaram provimento ao recurso voluntário e à remessa.
Participou do
julgamento, com voto vencedor, o Ex.mo. Sr. Des. Gaspar Rubik, e
lavrou parecer, pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, o Ex.mo.
Sr. Dr. Luiz César Medeiros.
Florianópolis, 18
de junho de 1996.
ANSELMO CERELLO
Presidente com voto
ELÁDIO TORRET ROCHA
Relator
ACMS n. 96.002543-0
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