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Bacharel em Administração Pública pela Universidade Católica de Brasília e FACAPE/PE, consultor em administração pública e, em desenvolvimento organizacional, com 46 anos de experiência na área pública iniciada no Exército e, que continuo em toda extensão da vida civil. Responsável por relevantes trabalhos em importância e quantidade, na área de formação e relacionadas ao desenvolvimento da administração pública e das organizações civis; dentre os quais: implantação de entes públicos, reformas administrativas e institucionais, incluindo implantação de município recém-emancipado, planos de carreira, regime jurídico dos servidores, concursos públicos, códigos tributários municipais, defesas de contas públicas, audiências públicas, controle interno, normas de posturas e ambientais, etc. Com a atuação ativa na área da filantropia e das organizações sociais. Com passagens e atuação no Rio de Janeiro, Brasília, Bahia e Pernambuco, onde, inclusive, fixou residência.      

segunda-feira, 25 de julho de 2016

Parecer em alegações da SEDUR/BA sobre trabalhos contratados para o Consórcio de Irecê com o MMA


Parecer Sobre as Alegações da Superintendência de Saneamento – SAN, da Secretaria de Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia – SEDUR, Quanto aos Trabalhos Contratados Pelo Município de Irecê, Representando o Consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê; Contratados com a HS Comunicação Marketing e Consultoria Conforme Contrato nº 572/2010, Objeto da Licitação, Modalidade Pregão Presencial nº 043/2010.

I – APRESENTAÇÃO

Trata este instrumento, de parecer de orientação para as análises dos produtos apresentados ao Consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê, como uma das tentativas negociadas para a solução de pendências na apreciação do conteúdo de tais produtos; que versam sobre serviços complexos contratados para a viabilização de parte dos serviços de gestão de resíduos sólidos a cargo de tal Consórcio, conforme Contrato nº 572/2010 e, Termo de Referência a este Anexo. 
 
Trata, ainda, este parecer, de contestação das apreciações transversas por técnicos da SEDUR sobre o cumprimento do contrato; cujas observações destes – se constata – são de cunho pessoal e superficial sobre os serviços que foram contratados; dado a certeza do não aprofundamento e de equívocos constatados no teor do registro da reunião sobre os produtos referentes ao contrato 752/2010, celebrado entre a Prefeitura de Irecê e a Empresa HS, no dia 07/05/2012, na sala de reunião da Superintendência de Saneamento – SAN – Secretaria de Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia – SEDUR.

II – DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

1. O objeto contratado com a HS Consultoria, conforme contrato nº 043/2010, de 18 de agosto de 2010, foi para a elaboração de produtos definidos no Parágrafo Único da Cláusula Terceira como Meta(s)/Etapa(s), conforme descrito a seguir:
“(Meta nº 1)
Etapa 1 – Desenvolvimento dos editais;
Etapa 2 – Estudo de Viabilidade Técnica e Econômico-financeira;
(Meta nº 2)
Etapa 1 – Proposta de contratos de Rateio com seus Procedimentos Normativos e Elaboração de Política tarifária.
Etapa 2 – Proposição de Constituição do Ente Regulador.”

2. Ainda, nesta referida Cláusula Terceira – Do Objeto, ficou estabelecido que os serviços a serem executados deveriam observar o Termo de Referência Anexo ao Edital de Pregão Presencial nº 043/2010, no qual foram estabelecidos como produtos, os seguintes:
“a) Plano de trabalho detalhado;
b) Estudo de marco regulatório e minutas dos instrumentos de licitação;
c) Estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira;
d) Minutas de contrato de rateio e procedimentos normativos;
e) Proposição de política tarifária;
f) Proposição de constituição do ente regulador.”

3. No Termo de Referência, item 2, foram estabelecidas premissas a serem observadas para a elaboração dos produtos a serem apresentados ao Contratante, conforme descrições a seguir:
“a) Os produtos do estudo serão instrumentos orientadores da ação do consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê no planejamento de ações no setor de resíduos sólidos.
b) A metodologia de construção deve reunir e articular os diversos conhecimentos, estudos e planos já existentes sobre a região de estudo, não sendo previsto o desenvolvimento de pesquisa de campo. (destaque nosso).
c) Consulta a instituições governamentais e não governamentais é importante no desenvolvimento do estudo, assim como a transversalidade setorial no Governo Estadual e Federal.
d) Os editais e instrumentos de contratação serão submetidos a consulta e/ou audiência pública.”

III – DAS ARGUMENTAÇÕES PRELIMINARES NECESSÁRIAS PARA ENTENDIMENTO DO PROBLEMA

1. Na página 13 do Relatório Consolidado da Consultoria Especializada Para Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Financeira da Gestão Integrada de Resíduos Sólidos – Volume 1; chamamos a atenção, no subitem “4.1.” para o fato de que o Consórcio e o Ente Regulador de Resíduos Sólidos e/ou Saneamento, deverá ser efetivamente implantado para a sustentabilidade do equilíbrio do sistema, através de disposições de ações promovidas por consultores técnicos que deverão atuar permanentemente e continuamente em prol do desenvolvimento de processos e sub-processos que demandam instrumentos normativos e, portanto, demandam instrumentos jurídicos. Esta orientação e, assertiva, tanto é verdadeira que ora se confirma com a inexistência do poder decisório para a apreciação de propostas técnicas contratadas em favor do Consórcio e que se arrasta há meses, precisamente 14 meses, sem sequer um parecer formal e sobre conteúdo dos produtos que foram apresentados.

2. Não tememos em afirmar, tomando por empréstimo o jargão popular: “que, o carro foi colocado na frente dos bois”. A afirmativa se prende ao fato de que os instrumentos pactuados (produtos) não podem ser exigidos com a concepção de que o Consórcio verdadeiramente já é uma realidade; vez que, em momento algum a Empresa contratada para a elaboração dos produtos poderia ou poderá substituir tal ente, ou qualquer um dos Entes Municipais que o Integram.

3. A falta de entendimento destas questões faz-nos entender que: a falta de parecer quanto ao mérito dos produtos apresentados, suas propostas e, orientações, não foram devidamente apreciadas; e, algumas, sequer lidas, mesmo contando com o excessivo tempo que foi disponibilizado e, transcorrido desde a data da apresentação dos produtos pela HS, para o posicionamento, quase informal, da SEDUR em 07 de maio de 2012.

4. De bom alvitre é, que se dê a atenção para o que dispõe o Termo de Referência, item 2, sobre as premissas, especialmente, as transcritas a seguir:

“a) Os produtos do estudo serão instrumentos orientadores da ação do consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê no planejamento de ações no setor de resíduos sólidos.(grifo e destaque nosso)
b) A metodologia de construção deve reunir e articular os diversos conhecimentos, estudos e planos já existentes sobre a região de estudo, não sendo previsto o desenvolvimento de pesquisa de campo.” (grifo e destaque nosso)

5. Os produtos serão instrumentos orientadores da ação do Consórcio, portanto, não há de se entender ao contrário quando se quer, em momentos, quando da interpretação de disposições do Termo de Referência em determinados contextos deste referido documento, que a Empresa Contratada (HS) substitua o referido Consórcio. São contradições que o direito contratual não suporta, bem como, a regra jurídica para a titularidade dos serviços públicos. Um exemplo de contradição, se interpretado como obrigação direta da HS, é o que está disposto na quarta premissa do item 2, do Termo de Referência: “Os Editais e Instrumentos de Contratação serão submetidos a consulta e/ou audiência pública”. Se os instrumentos são orientadores do Consórcio, conforme dito na premissa primeira, não será a HS responsável pela decisão de implantá-los; nem tampouco, da finalização dos processos e sub-processos que são da exclusiva iniciativa e competência das unidades administrativas e operacionais, ora dos entes municipais isolados, ora do Consórcio, neste último caso, em substituição aos interesses comuns dos entes Utentes. Mesmo porque, para a implantação dos instrumentos indicados, há a necessidade de procedimentos preliminares; dentre os quais, os relacionados a diagnósticos específicos, elaboração de projetos básicos e, deliberações necessárias e negociadas através de colegiados, compreendidos pela Assembleia Geral do Consórcio, pelo Conselho de membros da Câmara de Regulação, pelas Assembleias das Câmaras Municipais de Vereadores e, por representantes outros da sociedade através das Audiências Públicas. Destarte, no máximo, a Empresa contratada deverá se ater às indicações e orientações com a apresentação de alternativas de técnicas adequadas, arranjos jurídicos, institucionais, organizacionais e, contratuais como soluções decorrentes dos produtos contratados. É o que está contido na meta 1, premissas “a” e “b” e, que são partes fundamentais do contrato!

IV – DOS ESCLARECIMENTOS SOBRE O QUE FOI APRESENTADO NA PAUTA DA REUNIÃO SOBRE OS PRODUTOS REFERENTES AO CONTRATO 0572/2010 CELEBRADO ENTRE PREFEITURA DE IRECÊ E A EMPRESA HS, em 07/05/12, COM O OBJETIVO DE DISCUTIR O PARECER EMITIDO PELA SAN EM 16/12/2011.

6. Quanto ao item IIEstudo do Marco Regulatório e Minutas dos Instrumentos de Licitação item 2.1. do TR, etapa I – Desenvolvimento de Editais – HS alega que está todo atendido com exceção da avaliação qualitativa e quantitativa da estrutura de serviços, pois HS alega que não foi possível obter as informações da CODEVASF, e que o custo desta avaliação seria pelo menos 4 vezes maior que o valor contratado.

6.1. Não há o que contestar com relação aos estudos dos marcos regulatórios, os quais, a priori, foram exaustivamente referenciados no – Volume 3, subitens 4.1 e 4.2, pgs. 9 a13 e, observados para que se chegasse a conclusões de que, realmente, o carro estava muito à frente dos bois; o que permitiu a sistematização dos procedimentos de avaliação, de sorte que fossem considerados tanto os fatores qualitativos quanto os quantitativos; que, apesar da inexistência de dados disponíveis e, da falta de exatidão, não deixaram de ser mensurados e, portanto, não prejudicaram os estudos, considerando a grande experiência dos técnicos envolvidos nos trabalhos e, as avaliações feitas pela equipe responsável pela elaboração dos Estudos de Viabilidade Técnica e Econômico-Financeira – Volume 5 – pgs. 4 a 32YJ6.

6.2. Nos Estudos de Viabilidade Técnica e Econômico-Financeira, pg. 6, foi informado que: “O diagnóstico da situação atual contemplou aspectos institucionais, legais, administrativos, financeiros, sociais, educacionais, operacionais e ambientais do sistema de limpeza pública, além de informações gerais sobre os municípios, para conhecer a dimensão atual do problema, os recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis e que poderão ser obtidos e elaborar prognóstico para o futuro.”  De sorte que, tais estudos disponibilizados com os dados por ele apresentados e, que compõem toda sistemática dos trabalhos contratados servirão de base para os arranjos operacionais mais apropriados e indicados; de sorte que seja possível a elaboração dos Projetos Básicos nos moldes propostos por cada modelo de Edital, considerando a modalidade ideal ou mais adequada de contratação, que, de per si, exigirão procedimentos específicos e inerentes a cada arranjo escolhido por decisão colegiada. Destarte, as peças apresentadas não estão soltas e, têm entre si ligações muito fortes que são decorrentes do pensamento sistêmico que exige um grau de percepção bem mais amplo e que necessitam ampla formação de conceitos caracterizadores da teoria do conhecimento complexo. 

6.3. Pelo exposto, forçosamente, há de ser reconhecido, destarte, que as Avaliações Qualitativas e Quantitativas são as que constam dos Estudos de Viabilidade Técnica e Econômico-Financeira, em inúmeras de suas páginas; e, que subsidiarão os agentes técnicos do consórcio e, seus contratados, na elaboração dos Projetos Básicos e, que, repetimos, não foram exigências do contrato pactuado com a HS; já que, se revestem em si como produtos particulares e complexos que exigem novos e complementares procedimentos, inclusive, podendo ser parte de proposta de licitantes, nos casos de concessões de serviços públicos e, de permissões de serviços públicos; onde a lógica do julgamento poderá ser a de quem apresentar melhor projeto para a execução dos serviços colocados em concorrência pública. Destarte, está patente que os Editais, por preverem esta possibilidade os quais são peças de orientação para que melhor seja tomada a decisão pelos agentes do Consórcio, atendem ao que foi pactuado.

6.4. O item 3, subdivisão do item I do Termo de Referência está claro quanto ao “Desenvolvimento dos Editais”, ao informar que se trata de proposição e avaliação de modelos alternativos de contratação e, portanto, como modelo, deverá servir para o Consórcio a todo tempo e, em várias situações quando necessário. Portanto, a HS não foi contratada para o desenvolvimento de Edital para determinada situação já definida pelo Consórcio, através de seus titulares de direito. A HS foi convocada  - e, é isto o que está contido no objeto do contrato -, para estudos para o desenvolvimento de editais e, para a apresentação de instrumentos orientadores da ação do Consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê; conforme, se enxerga na primeira Premissa (item 2 do TR) apresentada para que fosse observada pela contratada quando da elaboração dos trabalhos contratados. Itens citados que transcrevemos a seguir, obedecendo à sequência do TR:

“1. Objeto
Constitui objeto do presente Termo de Referência a contratação de serviços de consultoria para elaboração de estudo para o desenvolvimento de editais e estudo de viabilidade técnica e econômico-financeira para contratação consorciada dos serviços de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos urbanos e operação de unidades de manejo de resíduos sólidos pelos Municípios integrantes do consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê.
(...).
2. Premissas:
Para o desenvolvimento do trabalho deverão ser observadas as seguintes premissas:
·                    Os produtos do estudo serão instrumentos orientadores da ação do consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê no planejamento de ações no setor de resíduos sólidos.
·                    A metodologia de construção deve reunir e articular os diversos conhecimentos, estudos e planos já existentes sobre a região de estudo, não sendo previsto o desenvolvimento de pesquisa de campo.
I – desenvolvimento de Editais
3. Proposição e avaliação de modelos alternativos de contratação com no mínimo os seguintes itens:
* Escopo de contrato
* Vigência de contrato
* Modalidade: Concessão, permissão, prestação de serviços, dispensa de licitação, parcerias, entre outras modalidades pertinentes e previstas em Lei
* Métricas de remuneração
* Indicadores de qualidade
* Qualificação empresarial, técnica e porte exigido do prestador contratado
(...).”

7. Quanto ao item IIIEstudo de Viabilidade Técnica e Econômico-Financeira – item 2.1. do TR, etapa II – estudo de Viabilidade Técnica e Econômico-Financeira – ficou acordado que a HS fará um capítulo específico da viabilidade técnica dos arranjos propostos pela SEDUR utilizando critérios (como distância, produção de resíduos e custo de transporte);

7.1. A viabilidade técnica solicitada para os estudos contratados está diretamente relacionada com o as análises da situação dos arranjos dos municípios, investimentos, sustentabilidade  econômico-financeira inerentes ao problema e são enxergados nas páginas 33 a 93 do Volume 5.

8. Quanto ao item IV – Minutas dos Contratos de Rateio e Procedimentos Normativos – em relação aos subitens 1 a 5 (elaboração de minutas de contrato de rateio e procedimentos normativos) da etapa III – Proposição de Contratos de Rateio com seus Procedimentos Normativos, do item 2.1 do TR, HS alega que atendeu a todos estes 5 itens e que apresentará justificativa.

8.1. Com relação aos contratos de rateio: foram propostos modelos que atendem às situações diagnosticadas; e, que serão da inteira responsabilidade do Consórcio, quanto à escolha da melhor opção, considerando a operacionalidade, as conveniências da administração pública, dente elas, a política e social, os custos, os melhores arranjos jurídicos institucionais e, a pressão social que deverá ser levado em consideração pelo reconhecimento legal do controle social. Estes modelos estão contidos no Volume 6 denominado de Minutas de Contratos de Rateio e Procedimentos Normativos.

8.2. Quanto aos procedimentos normativos, entendemos que, estes, a depender de cada arranjo escolhido, deverão ser traduzidos pelas Resoluções da Assembleia Geral do Consórcio e, das normas editadas pelo Ente Regulador. Entretanto, a fim de que seja possível a sustentabilidade do sistema de gestão de resíduos sólidos, através de Consórcio, ou simplesmente, através da respectiva administração direta de cada Município Utente, desenvolvemos e indicamos os seguintes instrumentos normativos:
a) Regulamento do sistema de Fiscalização de Limpeza Pública (pg. 21 do Volume 6);
b) Sistema de Coleta de Entulho e Resíduos das Construções e Demolições (pg. 41 do Volume 6).

8.3. Deverá se ter a compreensão de que os estudos de viabilidade econômico-financeira (Volume 5), combinado com os demais produtos apresentados, em especial, os Volumes 3, 4, 6, 7 e 8 propiciarão todas as alternativas possíveis para uma boa decisão por parte do Consórcio (destinatário dos produtos contratados); destarte, atendendo às exigências do Termo de Referência estabelecidas nos itens de 6 a 13 do item III que se refere a: Proposição de Contratos de Rateio com seus Procedimentos Normativos e Elaboração de Política Tarifária.

9. Quanto ao item VProposição de Política Tarifária – HS alega que atendeu a todos os itens de 7 a 12 e que apresentará justificativas.

9.1. A proposição da política tarifária está contida no volume 7 apresentado como produto, com a seguinte denominação: “Proposição da Política Tarifária”. Neste instrumento, logo na sua apresentação, estamos informando o seguinte (pg.4): “A política tarifária passa por todo processo inerente a cada produto em seu contexto, necessariamente formado por múltiplas variáveis, temporais, legais, institucionais, econômicas e sociais. Dessa forma, não poderemos sugerir política tarifária que seja de caráter geral, mas, apenas orientar os técnicos do Consórcio, responsáveis pelo processo decisório, quanto à definição de política tarifária e, de como esta está formada, dando a possibilidade de múltiplas escolhas dentre aquelas que sejam mais viáveis e que atendam às demandas de determinados produtos, bem como, a sua sustentabilidade, sempre tendo em mente a satisfação do interesse público e sua supremacia.
9.2. Mesmo considerando a possibilidade de licitações competitivas, foram informados, considerando os estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira, nas pgs. 14 e 15 valores bases para tarifas de serviços por tonelada gerada.

9.3. No Volume 8, que trata da Proposição do Ente Regulador – que é o coração do Consórcio – está claramente definida nas páginas: 49 e 50 e, 58 a 62 a política tarifária e de remuneração dos serviços, que se relacionam diretamente com os aspectos econômicos e financeiros e, com a sustentabilidade dos serviços; e, por conseguinte, do próprio Consórcio. Esta regra segue a linha lógica dos arranjos jurídicos e institucionais definidos nos marcos regulatórios específicos; dentre os quais, os contidos na Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007.

9.4. Sobre a política tarifária, orientamos a que seja observado decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ – Resp 984028/PB, em Recurso Especial 2007/0209501-7, Data de Julgamento: 06/11/2007: que assim decidiu: “A fixação da tarifa será pelo ganhador da licitação, na forma estabelecida no Edital de Licitação em consonância com a legislação vigente.”  
   
9.5. Ainda, sobre esta questão, chamamos à luz a primeira premissa estabelecida no Termo de Referência, conforme está evidenciado no texto a seguir transcrito:

Os produtos do estudo serão instrumentos orientadores da ação do consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê no planejamento de ações do setor de resíduos sólidos.”   (grifo e negrito nosso).  

9.6. Se as funções dos estudos são de orientação – e, não poderiam ser diferentes! – não caberá à empresa contratada a substituição do Consórcio em suas análises e escolhas das alternativas, que deverão ser previamente avaliadas e negociadas com os membros utentes, para múltiplos serviços relacionados à gestão de resíduos sólidos em suas múltiplas formas.

9.7. Imperioso se faz observar a transversalidade, isto é, a relação sistêmica, dos produtos arrolados pelo Termo de Referência e, buscar entendê-los – que não é uma tarefa difícil para quem tem a visão multidisciplinar –; já que, exigem conhecimentos múltiplos para um mesmo analista que se predispõe à avaliação dos trabalhos que foram apresentados ao contratante; e, que, ora, com o apoio da SEDUR ainda não conseguiu ser compreendido. Portanto, caso passe a destinar mais atenção aos produtos; enxergando-os de forma sistêmica, dada a transversalidade, encontrará: o que está solicitado nos itens de 1 a 5 do item III (Proposição de Contratos de Rateio com seus Procedimentos Normativos e Elaboração de Política Tarifária) do Termo de Referência, nas páginas de 57 a 115 do Volume 5, que trata do Estudo de Viabilidade Técnica e Econômico-Financeira.

10. Quanto ao item VI - Proposição de Constituição do ente Regulador – HS alega que atendeu a todos aos itens de 7 a 12 e que apresentará justificativa.
Importante ressaltar que os estudos contratados à HS são subsídios essenciais para o funcionamento do Consórcio de Irecê e que as informações e análises devem estar acessíveis e de fácil identificação. (destaque nosso).

10.1. Informa a técnica da SEDUR, responsável, informalmente: já que não temos nenhum indicador formal de que é tal Secretaria a responsável pela validação dos serviços contratados, contando que estes foram feitos diretamente pelo Município de Irecê para atender ao referido Consórcio, em razão da deficiência jurídico institucional e orgânica de tal ente público interfederado autárquico da administração indireta. Portanto, uma figura jurídica de direito público quê, em funcionamento terá atribuições bastante complexas; dada a necessidade de compreensão sistêmica das múltiplas relações a cargo de tal ente e, a multiplicidade de interesses e relações, inclusive, dos entes Utentes membros do referido Consórcio.

10.2. Se tal ente (Consórcio), não estiver preparado para o entendimento de instrumentos e atividades complexas, deverá então, a técnica da SEDUR sugerir a inviabilidade de sua implantação – já que está incipiente como organização e, pela incapacidade de compreender problemas complexos! –, aproveitando a oportunidade de suas conclusões que, a rigor, se contrapõem aos marcos regulatórios que são impostos a todos os entes federados através de atos jurídicos normativos perfeitos e em pleno vigor sobre a política nacional de resíduos sólidos. É forçoso reconhecer que, os serviços contratados são de alta complexidade e, portanto, foram contratados com empresa que apresentasse em seus quadros técnicos com bastante conhecimento; dentre os quais, com destacados conhecimento das teorias organizacionais, de direito administrativo e, seus ramos derivados, de direito tributário e, de direito ambiental, dentre outros não menos importantes, destarte, foram envolvidos profissionais com  larga experiência em implantação de entes públicos e sociais; com reconhecimento em toda região e, com trabalhos citados em vários organismos oficiais de inúmeros entes públicos, inclusive, no Ministério Público do Trabalho (PRT7), pelo UNICEF, Pastoral do Menor e, Ministério Público do Estado da Bahia, para assuntos relacionados à área pública e implantação de Conselhos e Fundos Municipais.  Portanto, os trabalhos são complexos e exigem conhecimento complexo para a apreciação e entendimento do que está sendo proposto. Se o Consórcio não tem a capacidade de entendimento de matérias complexas, então, jamais deverá existir; sob o risco das intenções ficarem registradas tão somente nos papéis engavetados em algum lugar da administração pública, como ocorre na maioria dos instrumentos que são contratados pelos municípios por imposição normativa ou por políticas públicas de certo momento a exemplo: os planos de carreira de servidores públicos; planos de metas; planos diretores de desenvolvimento urbano; planos de gestão de resíduos sólidos; etc.

10.3. A proposição do Ente Regulador segue a linha lógica do raciocínio necessário para a gestão de resíduos sólidos pelo Consórcio; não somente complementando-o, mas, também sendo reconhecido como o coração necessário para o sistema de gestão deste tipo de serviço; e, atende as determinações da Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, quanto à necessidade da descentralização, autonomia administrativa, transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões, conforme está explicito no seu artigo 21, a seguir transcrito:

Art. 21.  O exercício da função de regulação atenderá aos seguintes princípios:
I - independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora;
II - transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões.”

10.4. Em artigo de Marcos Fey Probst (*), disponível na internet, no site http://jus.com.br/revista encontramos o entendimento perfeito sobre a regulação de serviços de saneamento básico, em estudos com o título: “Agência intermunicipal de regulação do saneamento”; dos quais extraímos, os seguintes textos selecionados:

“1. A regulação dos serviços de saneamento básico no Brasil
Com o advento da Lei nº 11.445, em 5 de janeiro de 2007, abre-se no Brasil mais um campo de regulação dos serviços públicos: o saneamento básico[1]. A regulação apresenta-se como um dos eixos centrais da Política Nacional de Saneamento Básico, juntamente com os planos municipais de saneamento[2] e os prestadores dos serviços públicos.

A atividade de regulação pode ser compreendida como sendo a função administrativa desempenhada pelo Poder Público para normatizar, controlar e fiscalizar as atividades econômicas ou a prestação de serviços públicos por particulares. A regulação, fruto da crise do Estado-providência, parte da idéia de que o Estado, ao invés de prestar materialmente os serviços tidos como essenciais à população, passa a controlar sua prestação, por meio da expedição de regras para os prestadores de serviços públicos. O Estado de Bem-Estar Social não deixa de existir, mas, sim, amolda-se a uma nova concepção. Nas palavras de Justen Filho (2002, p. 21), “não significa negar a responsabilidade estatal pela promoção do bem-estar, mas alterar os instrumentos para realização dessas tarefas.”

As atividades de regulação são geralmente exercidas por agências independentes, sob a forma de autarquias especiais, que gozam de autonomia administrativa, orçamentária e decisória. Para Bandeira de Mello (2008, p. 169-170), “as agências reguladoras são autarquias sob regime especial, ultimamente criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades.”

Nesse cenário regulatório relativamente consolidado no Brasil, em que inúmeros setores da economia já sofrem regulação estatal (energia elétrica, petróleo, saúde, aviação, entre outras), os serviços públicos de saneamento básico também passam a contar com o controle do ente federativo titular[3], obrigatório nos casos de delegação da prestação dos serviços[4].

São objetivos da entidade reguladora, nos termos do artigo 22 da Lei nº nos 11.445/07, estabelecer padrões e normas para a adequada prestação dos serviços e para a satisfação dos usuários, garantir o cumprimento das condições e metas estabelecidas nos contratos e planos de saneamento, prevenir e reprimir o abuso do poder econômico e definir tarifas que assegurem tanto o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos como a modicidade tarifária. O artigo 23 da Lei n. 11.445/07 ainda elenca uma série de competências normativas do ente regulador, adentrando em matérias de ordem técnica, econômica e social(grifos e destaques nosso).

A regulação do setor do saneamento básico tem como horizonte os princípios dispostos no artigo 3º da Lei do Saneamento (universalização do acesso aos serviços, a modicidade tarifária, a qualidade dos serviços, entre outros). O marco regulatório do saneamento, de onde surge a regulação do setor, busca reverter o quadro de omissão e descaso do Poder Público a partir da extinção do Plano Nacional de Saneamento (PLANASA), ainda na década de 80. Com o fim do PLANASA, coube às próprias concessionárias estaduais a definição das “políticas públicas” no setor, em verdadeira inversão à função inafastável do ente titular dos serviços.
Portanto, mostram-se de grande importância as atividades a serem exercidas pela entidade de regulação, especialmente no que toca ao efetivo cumprimento das metas estabelecidas pelos planos municipais de saneamento, exigindo-se dos prestadores dos serviços o respeito ao cumprimento das disposições ali fixadas, que nortearão os planos de investimentos e a ampliação das atividades de abastecimento de água, esgotamento sanitário, manejo de resíduos sólidos, limpeza urbana e drenagem pluvial. (grifo e destaque nosso).

No Brasil já existem algumas agências reguladoras para as atividades de abastecimento de água e esgotamento sanitário. A grande maioria caracteriza-se como entidades estaduais, a exemplo da Agência Reguladora dos Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará (ARCE), da Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (ARSESP) e da Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro (AGENERSA). Também existem entidades de âmbito municipal, tal como a Agência Municipal de Regulação dos Serviços de Água e Esgotos de Joinville/SC (AMAE) e a Agência Reguladora dos Serviços de Água e Esgoto do Município de Mauá/SP (ARSAE).(grifo e destaque nosso).

As agências estaduais de regulação, em maior número no Brasil, foram concebidas para regular a prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário executados pelas companhias estaduais de saneamento, responsáveis, através de delegação, pela prestação dos serviços na maior parte dos municípios. Em Santa Catarina, por exemplo, a concessionária estadual é responsável pela prestação dos serviços de água e esgoto em aproximadamente 70% dos municípios. 

Em que pese a existência de inúmeras entidades de regulação na área do saneamento, ainda são poucas as normas regulatórias sobre esses serviços públicos. Consoante estudo promovido por Ximenes e Galvão Junior (2008, p. 26-27), apenas 883 municípios possuem regulação dos serviços de água e esgoto, representando menos de 18% do total no país. Desses, nem todos tem normas regulatórias estabelecidas nos termos da Lei nº 11.445/2007, o que leva os Autores (2008, p. 27) a concluir no sentido de que “há poucas normas relacionadas aos aspectos econômico-financeiros, tais como tarifas e contabilidade regulatória.”. De fato, a regulação dos serviços de saneamento ainda é muito tímida diante de outros setores regulados no Brasil, como a energia elétrica. 

Situação ainda pior presencia-se com relação à regulação dos serviços de resíduos sólidos, drenagem pluvial e varrição urbana, pois as atenções estão voltadas – equivocadamente – para os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário. Tanto é verdade que muitas das agências estaduais possuem competência legal apenas para a regulação dos serviços relativos à água e ao tratamento de efluentes (esgoto), deixando à margem as demais atividades inerentes ao saneamento básico. (grifo e destaque nosso).

Tem-se que o cenário brasileiro da regulação do setor do saneamento básico se apresenta da seguinte forma:
a) municípios que delegaram o exercício da atividade de regulação à agência estadual somente no que toca ao abastecimento de água e esgotamento sanitário; 
b) municípios que delegaram o exercício da atividade de regulação à agência estadual de todas as atividades do saneamento básico;
c) municípios que criaram agência de regulação no âmbito municipal; e
d) municípios não abrangidos por nenhuma atividade de regulação, decorrente da não delegação ou inexistência de entidade regulatória de abrangência estadual ou municipal. (grifo e destaque nosso).

Diante desse cenário de completa indefinição das atividades de regulação, onde muitas das agências estaduais não exercem efetivamente a competência delegada, os consórcios públicos mostram-se como uma interessante alternativa para suprir o vácuo regulatório em muitos Estados da Federação, criando-se agências reguladoras intermunicipais, capazes de exercer as atividades regulatórias no setor do saneamento básico, a exemplo do que já ocorre em Santa Catarina. (grifo e destaque nosso).

2) Agência de regulação intermunicipal

Os consórcios públicos podem ser compreendidos como pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum (art. 2º, I, do Decreto federal n. 6.017/07). Possuem seu pilar no artigo 241 da Constituição da República, que trata dos convênios de cooperação e da gestão associada dos serviços públicos entre os entes federativos[5]. (grifo e destaque nosso).

Para Carvalho Filho (2008, p. 205), “ao exame do delineamento jurídico dos consórcios públicos, pode afirmar-se que sua natureza jurídica é a de negócio jurídico plurilateral de direito público com o conteúdo de cooperação mútua entre os pactuantes.” As considerações do emérito jurista são perfeitas, na medida em que o consórcio público é fruto da conjugação de esforços entre os entes federativos para a consecução de objetivos comuns, que se materializa na criação de nova pessoa jurídica, formada pelos próprios entes consorciados.

A possibilidade de regulação dos serviços públicos por meio de consórcio público encontra amparo expresso na Lei n. 11.445/07. Dispõe o artigo 8º da lei em referência:
“Art. 8o  Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005.” (grifo e destaque nosso).

Não restam dúvidas de que há previsão legal para que os consórcios públicos possam exercer as atribuições de regulação e fiscalização dos serviços de saneamento básico, quer pela interpretação do artigo 241 da Constituição da República, quer pela própria previsão textual da Lei nº 11.445/2007.(grifo e destaque nosso).

A grande dificuldade é a estruturação do consórcio público dentro dos princípios inerentes ao Direito Regulatório. Em interessante estudo sobre a regulação dos serviços públicos, Aragão (2008, p. 38), confrontando a realidade em diversos países, aponta alguns traços marcantes das agências reguladoras:

“Em todos os países acima citados, inclusive nos EUA, o traço organizativo marcante é o mesmo. Estas entidades, apesar de designadas de forma diferenciada em cada país, são sempre (a) colegiadas, porque a forma colegiada propicia maior independência, garantindo a pluralidade de opinião na sua direção, (b) a nomeação dos seus dirigentes se dá por mandato fixo; e (c) de forma geral, possuem amplo poder normativo.””

(*) Marcos Fey Probst. Ex Diretor-Geral da Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento (ARIS), Assessor jurídico da Federação Catarinense de Municípios (FECAM), Advogado e Consultor Jurídico.

10.5. A imposição contratual, bem como, a imposição dos atos normativos para a implantação do ente-regulador é incontestável; assim como, é incontestável a necessidade da existência deste ente para os Municípios consorciados e membros do CSDT de Irecê/Bahia, nos moldes estabelecidos pela legislação; e, no âmbito da universalidade da diversidade que é inerente aos resíduos sólidos e seu alcance do ponto de vista das relações e interferências com o meio ambiente. Destarte, a regulamentação proposta para a constituição de tal ente regulador para a região abrangida pelo Consórcio de Irecê compreende todos estes fatores e, deverá ser analisado deste ponto de vista pelos que se aventurarem em apreciá-lo, para que seja preservado o sentido lógico da sistematização jurídico institucional e dos processos e sub-processos envolvidos e necessários à boa gestão de serviços públicos de resíduos sólidos em seus múltiplos segmentos.

10.6. Da Possibilidade de se Conveniar os Serviços
Considerando que: se as atividades de regulação, principalmente, as relacionadas a resíduos sólidos, não forem assumidas integralmente pelo Ente Regulador do Consórcio, em razão de praticidade e, de falta de capacidade técnica; este poderá delegar a qualquer outro ente regulador, mediante convênio, os serviços de regulação, conforme disposto no § 4º do artigo 78 do Regulamento do Ente Regulador, páginas 48 e 49 do Volume 8, a seguir transcrito:

Art. 78 (...)
§ 4º  A Câmara de Regulação, regulamentará e fiscalizará a prestação dos serviços públicos contratados e ou conveniados, independentemente, sem prejuízo da fiscalização a cargo do órgão responsável pela fiscalização da execução dos serviços pactuados; desde que sejam objetos inseridos nos contratos dos entes federados com o Consórcio de Desenvolvimento Sustentável; podendo, entretanto, o ente Regulador, a depender da complexidade dos serviços de regulação e de fiscalização, promover celebração de convênio com entidade especializada municipal ou estadual, na forma prevista no item III da Cláusula 9ª do Protocolo de Intenções.

10.7.   Do Controle Social

Sobre o controle social, especialmente, são enxergados artigos 38, 39 e 40 do Regulamento do Ente Regulador, no capítulo VII que trata especificamente sobre o Controle Social, páginas 28 e 29 do Volume 8 que trata da Proposição de Constituição do Ente Regulador e, ainda, no § 1º do artigo 18 deste referido regulamento que define: “Os representantes dos utentes de serviço de saneamento deverão ser membros de Conselho Municipal de Saneamento Ambiental ou de Conselho da Cidade, ou órgão colegiado equivalente, ou de Conselho Municipal de Saúde.”   O controle social é visto, ainda, através da ouvidoria que atuará junto ao colegiado representando os anseios da sociedade na cobrança pela qualidade dos serviços, dentre outras atribuições que lhes foram destinadas pelo artigo 37 do regulamento (Volume 8, páginas 26 e 27)  do ente regulador proposto.

V - CONCLUSÃO

11. O § 1º da Cláusula Nona do Contrato nº 572/2010, estabelece que: “...as parcelas contratuais ficará condicionada à prévia aprovação pela equipe de fiscalização dos trabalhos realizados.” Destarte, espera-se que o Contratante – Município de Irecê – demonstre, de imediato, quais dos seus servidores estão formando a Comissão de Fiscalização dos trabalhos contratados, na forma, também, estabelecida na letra g) da CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA do contrato; a qual deverá ter a formação necessária para a compreensão dos trabalhos que já foram apresentados ao Município de Irecê e que dormem em alguma gaveta sem nenhuma apreciação quanto ao seu conteúdo.

12. Dada a grande complexidade dos trabalhos contratados com a HS Consultoria, espera-se no mínimo, que, no quadro da Comissão de Fiscalização tenha algum técnico com idêntico nível de conhecimento e experiência ou superior ao do Consultor responsável pela avaliação e parecer dos trabalhos contratados, sob o risco da aceitação tácita dos trabalhos apresentados, já que, a estas alturas, transcorridos 14 meses não houve sequer um parecer satisfatório do ente Contratante (Município de Irecê) e, que abordasse questões de mérito e conteúdo.

13. No que pese as exigências do Termo de Referência, não o refutamos por reconhecermos que está correto e bem elaborado, entretanto, exige-se a boa interpretação dos técnicos com relação à sua compreensão, já que, conforme parecer informal da SEDUR, percebemos que não conseguiram entender a transversalidade dos processos que deverão estar contidos nos produtos apresentados e, que não tratam de subprodutos, como querem estes entender, mas, sim, a observação a ser seguida, mesmo assim, como orientação, já que a Empresa de Consultoria Contratada, supostamente, goza da qualidade técnica para as perfeitas orientações quanto ao que foi contratado, inclusive, com relação a equívocos detectados no referido Termo de Referência, contanto, que os justifiquem tecnicamente e, nesta questão, os trabalhos apresentados estão recheados de justificativas, dentre as quais, destacamos: a legislação pátria; a doutrina; a jurisprudência; a interdependência sistêmica; a realidade diagnosticada; etc.

14. Há de ser reconhecido que, os produtos são orientadores às providências do Consórcio, o qual foi constituído para o exercício de atividades complexas e, em assim sendo, deverá se acercar de técnicos que possibilitem, efetivamente, a sua implantação; porque somente assim, será possível seguir as orientações propostas pela HS nos produtos apresentados e que são instrumentos a serem seguidos na conformidade do estabelecido no item 2 do Termo de Referência e que trata das Premissas, em especial, a premissa primeira, a seguir transcrita:

 “Os produtos do estudo serão instrumentos orientadores da ação do consórcio de Desenvolvimento Sustentável do Território de Irecê no planejamento de ações do setor de resíduos sólidos.”

15. Finalizamos chamando a atenção para o fato de que, a fiscalização por parte do Contratante, em momento algum se manifestou sobre os produtos apresentados; e, em razão da falta da obrigação de manifestar tem causado danos financeiros e materiais a esta HS; inclusive, nos deslocamentos constantes para a tentativa de solução para o problema, e encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais, assumidos para o desenvolvimento dos trabalhos; destarte, e, na forma contratual, caracterizando-se como estranhas a apreciação dos produtos pelas vias transversas que, não aquelas que foram estipuladas em contrato, ainda mais, quando não se atêm ao mérito da questão por descaso ou competência, já que, é patente a superficialidade da apreciação dos produtos apresentados. Ao tempo em que oriento a HS que se manifeste com a disposição de colaborar no rumo à solução definitiva do problema, através de parecer de conteúdo, pela Comissão de Fiscalização do Município de Irecê, no prazo razoável de 15 (quinze) dias corridos; que deverá ser elaborado por técnicos capacitados e, dentro da boa regra técnica exigida para as análises dos  produtos contratados e, devidamente apresentados; vencidos os quais, sem a devida manifestação, deverão ser considerados tacitamente aceitos. 

Juazeiro, Bahia, em 21 de maio de 2012.


Nildo Lima Santos
Consultor em Administração Pública














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