Considerando a existência de brechas perigosas
quando da hermenêutica em inúmeras situações, especialmente quando se trata da
aplicação do Direito Administrativo, tendo como regras básicas necessárias as
justificativas enquadradas e acomodadas pelos princípios do direito,
considerando a necessidade de harmonizá-los à luz destes é que surge a ideia
que nos faz entendermos que, essa harmonização, não é nada mais do que o reconhecimento
de que existe um princípio bem mais forte que deverá ser observado na aplicação
de todos os demais princípios, o qual diz respeito à irrelevância de um ou mais
princípios em determinado contexto, quando estes são abandonados, parcialmente
ou, totalmente para o império de determinado princípio dadas as situações no
contexto. Daí, em resumo, devendo ser reconhecida, tal harmonização de
princípios, como “Princípio da relevância de princípio no contexto” e, àqueles
princípios que foram abandonados, por serem irrelevantes no contexto, de “Princípio
da irrelevância de princípio no contexto”.
Em recente obra de NUNES,
Rizzato, in Curso de direito do consumidor / Rizzato Nunes. – 10. Ed. rev. e atual.
– São Paulo : Saraiva, 2015, pg. 99, dá-nos, resumidamente, a completa compreensão
da necessidade do reconhecimento e força de tal princípio – o princípio da
irrelevância de princípio no contexto – ao informar:
“Antes de analisarmos
os princípios indicados no título é importante lembrar que os princípios e
normas constitucionais têm de ser interpretados de forma harmônica, ou seja, é
necessário definir parâmetros para que um não exclua o outro e,
simultaneamente, não se autoexcluam.
Isso, todavia, como já
observamos, não impede que um princípio ou norma limite a abrangência de outro
princípio ou norma. Assim, por exemplo, deve parecer evidente ao intérprete que
“dignidade da pessoa humana” é um princípio excludente de qualquer outro que
possa atingi-lo. E, também, essa constatação não elimina ouros princípios e
normas; apenas os delimita nos exatos termos em que devem ser interpretados.”
Sobre o “princípio da
Irrelevância de princípio no contexto”, remeto o leitor para o texto do artigo
a seguir publicado em 6 de abril de 2013, neste blog:
Nildo Lima Santos. Consultor em Administração
Pública
O “princípio da
irrelevância de contexto”, ou simplesmente, para melhor compreensão:
"princípio da irrelevância do princípio no contexto" é
reconhecido quando o princípio ou princípios aplicados em um dado contexto
deixa de ser relevante quando confrontado com outros princípios de Direito que,
pela dinâmica do raciocínio lógico ou complexo, os atraem para si dada à visão
mais ampla que demonstra uma nova dimensão que se passa a enxergar a
partir do contexto que passou a ser irrelevante e, a sua estreita relação com
um conjunto de disposições normativas tornando-o mais amplo e complexo,
portanto, um outro contexto – dada a interpretação sistemológica (da
lógica sistêmica) e, as teorias sistêmicas –, atraindo, desta forma, para
um certo princípio, ou princípios, de maior força ou hierarquia se sobrepondo
ao princípio, ou princípios, inicialmente aplicados no contexto em sua forma
primária. Exemplo: Gestor público que nomeia um
determinado parente para cargo comissionado – portanto, cargo de confiança do
gestor – que seja do quadro efetivo do órgão e que atenda aos requisitos
estabelecidos para o exercício do cargo em comissão. Situação esta que, por
interpretação linear, normalmente é aplicado o princípio da impessoalidade,
considerando a nomeação de parente para cargo público comissionado, que não,
seja cargo de Agente Político (Secretário Municipal) e, que se insere na
presunção de pratica de nepotismo.
JUSTIFICATIVAS NA
DEFESA TENDO COMO ARGUMENTAÇÃO O PRINCÍPIO DA IRRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO: Na
aplicação da TEORIA DO PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO, deverá ser
desprezada a relação de parentesco, que deixará de ser relevante, considerando
outros princípios de maior relevância que deverão ser aplicados ao caso e, valorizar
as demais situações que atraem naturalmente os demais princípios, no caso,
dentre eles: - o da legalidade que é reconhecido na lei que define a estrutura
de cargos comissionados quando definem a condição do provimento do cargo ser da
confiança do gestor e, quando observado o disposto no inciso V do artigo 37 da
Constituição Federal que estabelece: as funções de confiança exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e
percentuais mínimos estabelecidos em lei (...); - o da eficiência, que está
diretamente relacionado ao exercício do cargo pelo servidor e, portanto, a
necessária valorização do quadro efetivo de carreira; - o da igualdade que é
reconhecido no servidor a sua posição, dentro da categoria de profissionais,
dentre os que a ele se igualam, destarte, reconhecendo-se neste, dentre os seus
iguais, maiores atributos; - o da razoabilidade que se justifica com a
necessária observância dos princípios que são atraídos para a situação de um
reconhecido contexto ampliado por força de análises mais apropriadas e justas;
- e, assim, por diante. CONCLUSÃO: Deste exemplo, conclui-se,
portanto, para o caso em análise, pelo afastamento da hipótese de nepotismo,
considerando o princípio da irrelevância de contexto, caracterizada pelo fato
da situação atender a inúmeros outros princípios de maior relevância em um
outro contexto de visão mais ampla e, mais relevante para a preservação de
direitos. Há de ser considerado, ainda, o fato de que, na situação, in casu,
existiu apenas mera contingência.
É esclarecedor, ainda,
a constatação de que renomados doutrinadores, já o percebeu. Entretanto, não o
nominou e, não o reconheceu como princípio, delimitando-o e, conceituando-o.
Dentre os doutrinadores, destacamos, citações de LEHFELD, Lucas de Souza[1]:
Essa multiplicidade é
bem lembrada por CRISAFULLI, que recorre ao critério estrutural para
distinguir entre princípios e normas particulares:
Os primeiros
(princípios) se caracterizam pela sua maior generalidade, em relação às
últimas; o preceito contido no princípio geral compreende não uma só hipótese
determinada, mas uma série indeterminada de hipóteses, qualquer das quais
suscetível de ensejar inúmeros – e diversos – facti species; por
outro lado, desde o critério funcional, os princípios são as normas – escritas
e não escritas – das quais logicamente derivam as normas particulares – também
estas escritas ou não escritas – e às quais, inversamente, se chega a partir
destas últimas [...]. Assim, o critério – estrutural – da generalidade não é
senão consequência necessária da consideração do critério funcional: os
princípios gerais, porque dotados de generalidade mais ampla, compreendem uma
série indeterminada de facti species (dados ou possíveis)
distintos.(54)[2]
No que se refere à
condição qualitativa entre princípios e regras, é evidente que os princípios
representam diferenças em relação às regras, dentro do ordenamento jurídico.
Sob esse prisma, CANOTILHO elucida essas distinções qualitativas:
1. os princípios são
normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus
de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras
são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou
proíbem) que é ou não cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in
all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual
(Zagrebelsky); a convivência de regra é antinômica. Os princípios coexistem; as
regras antinômicas excluem-se;
2. consequentemente,
os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o
balanceamento de valores e interesses (não obedecem, com o regras, à “lógica do
tudo ou nada”), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios
eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra
solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida
das suas prescrições, nem mais nem menos;
3. em caso de conflito
de princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles
contêm apenas “exigências” ou “standards” que, em “primeira linha” (prima
facie), devem ser realizados; as regras contêm “fixações normativas”
definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias.
Constatamos, na obra
de LEHFELD, Lucas de Souza, que Eros Roberto Grau, foi quem mais se
aproximou e deixou evidenciados os pressupostos da teoria do princípio da
irrelevância de contexto, em resumo econômico e brilhante: ao demonstrar
como decidir quando se revela a antinomia jurídica imprópria, que se aplica nos
casos de conflito entre princípios.
Manifesta-se, aqui,
precisamente a situação apontada por Dworkin: a circunstância de, em
determinado caso, a adoção de um princípio, pelo aplicador do direito ou pelo
intérprete, implicar o afastamento de outro, que com aquele entre em testilhas,
não importa em que este seja eliminado do sistema, até porque – repito – em
outro caso, e mesmo diante do mesmo princípio, este poderá vir a prevalecer. (Isto
é, em um contexto em que seja relevante) Robert Alexy observa que ao
passo que os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, os
conflitos entre princípios se verificam – visto que apenas princípios válidos
podem colidir entre si – dentro da dimensão do peso. (Texto por mim acrescentado
para ilustrar o entendimento).(56)[4]
[2] CRISAFULLI. Per la determinazione
del concetto dei principi generali del Diritto. Revista Internacionale de
Filosofia del diritto, v. XIX, série II, p. 235-240, jan./abr. 1941.
[4] GRAU, Eros Roberto. A ordem
econômica na Constituição de 1988. 6. Ed. São Paulo Malheiros, 2001.
Postado por Nildo lima santos às 20:42
Nenhum comentário:
Postar um comentário