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Bacharel em Administração Pública pela Universidade Católica de Brasília e FACAPE/PE, consultor em administração pública e, em desenvolvimento organizacional, com 46 anos de experiência na área pública iniciada no Exército e, que continuo em toda extensão da vida civil. Responsável por relevantes trabalhos em importância e quantidade, na área de formação e relacionadas ao desenvolvimento da administração pública e das organizações civis; dentre os quais: implantação de entes públicos, reformas administrativas e institucionais, incluindo implantação de município recém-emancipado, planos de carreira, regime jurídico dos servidores, concursos públicos, códigos tributários municipais, defesas de contas públicas, audiências públicas, controle interno, normas de posturas e ambientais, etc. Com a atuação ativa na área da filantropia e das organizações sociais. Com passagens e atuação no Rio de Janeiro, Brasília, Bahia e Pernambuco, onde, inclusive, fixou residência.      

terça-feira, 12 de julho de 2016

Princípios da relevância e da irrelevância de princípio no contexto


NILDO LIMA SANTOS. Consultor em Administração Pública

Considerando a existência de brechas perigosas quando da hermenêutica em inúmeras situações, especialmente quando se trata da aplicação do Direito Administrativo, tendo como regras básicas necessárias as justificativas enquadradas e acomodadas pelos princípios do direito, considerando a necessidade de harmonizá-los à luz destes é que surge a ideia que nos faz entendermos que, essa harmonização, não é nada mais do que o reconhecimento de que existe um princípio bem mais forte que deverá ser observado na aplicação de todos os demais princípios, o qual diz respeito à irrelevância de um ou mais princípios em determinado contexto, quando estes são abandonados, parcialmente ou, totalmente para o império de determinado princípio dadas as situações no contexto. Daí, em resumo, devendo ser reconhecida, tal harmonização de princípios, como “Princípio da relevância de princípio no contexto” e, àqueles princípios que foram abandonados, por serem irrelevantes no contexto, de “Princípio da irrelevância de princípio no contexto”.

Em recente obra de NUNES, Rizzato, in Curso de direito do consumidor / Rizzato Nunes. – 10. Ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2015, pg. 99, dá-nos, resumidamente, a completa compreensão da necessidade do reconhecimento e força de tal princípio – o princípio da irrelevância de princípio no contexto – ao informar:

“Antes de analisarmos os princípios indicados no título é importante lembrar que os princípios e normas constitucionais têm de ser interpretados de forma harmônica, ou seja, é necessário definir parâmetros para que um não exclua o outro e, simultaneamente, não se autoexcluam.
Isso, todavia, como já observamos, não impede que um princípio ou norma limite a abrangência de outro princípio ou norma. Assim, por exemplo, deve parecer evidente ao intérprete que “dignidade da pessoa humana” é um princípio excludente de qualquer outro que possa atingi-lo. E, também, essa constatação não elimina ouros princípios e normas; apenas os delimita nos exatos termos em que devem ser interpretados.”    

Sobre o “princípio da Irrelevância de princípio no contexto”, remeto o leitor para o texto do artigo a seguir publicado em 6 de abril de 2013, neste blog:

         
Nildo Lima Santos. Consultor em Administração Pública

O “princípio da irrelevância de contexto”, ou simplesmente, para melhor compreensão: "princípio da irrelevância do princípio no contexto" é reconhecido quando o princípio ou princípios aplicados em um dado contexto deixa de ser relevante quando confrontado com outros princípios de Direito que, pela dinâmica do raciocínio lógico ou complexo, os atraem para si dada à visão mais ampla que demonstra uma nova dimensão que se passa  a enxergar a partir do contexto que passou a ser irrelevante e, a sua estreita relação com um conjunto de disposições normativas  tornando-o mais amplo e complexo,  portanto, um outro contexto – dada a interpretação sistemológica (da lógica sistêmica) e, as teorias sistêmicas –, atraindo, desta forma, para um certo princípio, ou princípios, de maior força ou hierarquia se sobrepondo ao princípio, ou princípios, inicialmente aplicados no contexto em sua forma primária.     Exemplo: Gestor público que nomeia um determinado parente para cargo comissionado – portanto, cargo de confiança do gestor – que seja do quadro efetivo do órgão e que atenda aos requisitos estabelecidos para o exercício do cargo em comissão. Situação esta que, por interpretação linear, normalmente é aplicado o princípio da impessoalidade, considerando a nomeação de parente para cargo público comissionado, que não, seja cargo de Agente Político (Secretário Municipal) e, que se insere na presunção de pratica de nepotismo.

JUSTIFICATIVAS NA DEFESA TENDO COMO ARGUMENTAÇÃO O PRINCÍPIO DA IRRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO: Na aplicação da TEORIA DO PRINCÍPIO DA IRRELEVÂNCIA DE CONTEXTO, deverá ser desprezada a relação de parentesco, que deixará de ser relevante, considerando outros princípios de maior relevância que deverão ser aplicados ao caso e, valorizar as demais situações que atraem naturalmente os demais princípios, no caso, dentre eles: - o da legalidade que é reconhecido na lei que define a estrutura de cargos comissionados quando definem a condição do provimento do cargo ser da confiança do gestor e, quando observado o disposto no inciso V do artigo 37 da Constituição Federal que estabelece: as funções de confiança exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos estabelecidos em lei (...); - o da eficiência, que está diretamente relacionado ao exercício do cargo pelo servidor e, portanto, a necessária valorização do quadro efetivo de carreira; - o da igualdade que é reconhecido no servidor a sua posição, dentro da categoria de profissionais, dentre os que a ele se igualam, destarte, reconhecendo-se neste, dentre os seus iguais, maiores atributos; - o da razoabilidade que se justifica com a necessária observância dos princípios que são atraídos para a situação de um reconhecido contexto ampliado por força de análises mais apropriadas e justas; - e, assim, por diante. CONCLUSÃO: Deste exemplo, conclui-se, portanto, para o caso em análise, pelo afastamento da hipótese de nepotismo, considerando o princípio da irrelevância de contexto, caracterizada pelo fato da situação atender a inúmeros outros princípios de maior relevância em um outro contexto de visão mais ampla e, mais relevante para a preservação de direitos. Há de ser considerado, ainda, o fato de que, na situação, in casu, existiu apenas mera contingência.

É esclarecedor, ainda, a constatação de que renomados doutrinadores, já o percebeu. Entretanto, não o nominou e, não o reconheceu como princípio, delimitando-o e, conceituando-o. Dentre os doutrinadores, destacamos, citações de LEHFELD, Lucas de Souza[1]:

Essa multiplicidade é bem lembrada por CRISAFULLI, que recorre ao critério estrutural para distinguir entre princípios e normas particulares:

Os primeiros (princípios) se caracterizam pela sua maior generalidade, em relação às últimas; o preceito contido no princípio geral compreende não uma só hipótese determinada, mas uma série indeterminada de hipóteses, qualquer das quais suscetível de ensejar inúmeros – e diversos – facti species; por outro lado, desde o critério funcional, os princípios são as normas – escritas e não escritas – das quais logicamente derivam as normas particulares – também estas escritas ou não escritas – e às quais, inversamente, se chega a partir destas últimas [...]. Assim, o critério – estrutural – da generalidade não é senão consequência necessária da consideração do critério funcional: os princípios gerais, porque dotados de generalidade mais ampla, compreendem uma série indeterminada de facti species (dados ou possíveis) distintos.(54)[2]

No que se refere à condição qualitativa entre princípios e regras, é evidente que os princípios representam diferenças em relação às regras, dentro do ordenamento jurídico. Sob esse prisma, CANOTILHO elucida essas distinções qualitativas:

1. os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky); a convivência de regra é antinômica. Os princípios coexistem; as regras antinômicas excluem-se;

2. consequentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, com o regras, à “lógica do tudo ou nada”), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos;

3. em caso de conflito de princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas “exigências” ou “standards” que, em “primeira linha” (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm “fixações normativas” definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias.

4. [...]. (55)[3]

Constatamos, na obra de LEHFELD, Lucas de Souza, que Eros Roberto Grau, foi quem mais se aproximou e deixou evidenciados os pressupostos da teoria do princípio da irrelevância de contexto, em resumo econômico e brilhante: ao demonstrar como decidir quando se revela a antinomia jurídica imprópria, que se aplica nos casos de conflito entre princípios.

Manifesta-se, aqui, precisamente a situação apontada por Dworkin: a circunstância de, em determinado caso, a adoção de um princípio, pelo aplicador do direito ou pelo intérprete, implicar o afastamento de outro, que com aquele entre em testilhas, não importa em que este seja eliminado do sistema, até porque – repito – em outro caso, e mesmo diante do mesmo princípio, este poderá vir a prevalecer. (Isto é, em um contexto em que seja relevante) Robert Alexy observa que ao passo que os conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, os conflitos entre princípios se verificam – visto que apenas princípios válidos podem colidir entre si – dentro da dimensão do peso. (Texto por mim acrescentado para ilustrar o entendimento).(56)[4]     
  




[1] LEHFELD, Lucas de Souza; Controle das agências reguladoras. – São Paulo: Atlas 2008; p. 89, 90. 
[2] CRISAFULLI. Per la determinazione del concetto dei principi generali del Diritto. Revista Internacionale de Filosofia del diritto, v. XIX, série II, p. 235-240, jan./abr. 1941.
[3] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 5, 6 ed. Coimbra: Almedina, 1991, 1993.
[4] GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 6. Ed. São Paulo Malheiros, 2001.  
Postado por Nildo lima santos às 20:42 


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