PREFEITURA MUNICIPAL DE JUAZEIRO
Estado da Bahia
ASSESSORIA DE PLANOS E
DESENVOLVIMENTO
ASSUNTO:
Estudos: “Uma Breve Abordagem Sobre Entidades Públicas – CRIAÇÃO E MANUNTENÇÃO”
I - ASPECTOS CONCEITUAIS
01. As atividades de abastecimento de água por sua natureza,
são típicas do Estado, pois que, para serem executados necessita-se de
desapropriações e utilização de ruas e de servidões públicas. São serviços
emergenciais para a coletividade e que, por isso mesmo, o interesse público
exige que sejam desenvolvidos continuamente, mesmo em regime deficitário e/ou
com o exercício de prorrogativas de poder público.
02. As atividades de distribuição de água são classificadas
como “serviços públicos econômicos do Estado”, que tradicionalmente pela sua
natureza são assumidos monopolisticamente pelo Estado, dado as características
de essencialidades deles.
03. Ainda sobre o conceito de tais atividade, os serviços
inerentes a estas, são tipificados com serviços industriais. Isto porque
transforma a água bruta em água tratada. Tal beneficiamento por si caracteriza
a industrialização do produto água depurando-a de suas impurezas para colocá-la
no mercado.
04. Através do artigo 175 da constituição Federal está
patente que: “incumbe ao Poder Público,
na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
05. Colando TOSHIO MUKAI, Mestre e Doutor em Direito (USP),
na Matéria Publicada no BDM, ano 1, n° 10, págs. 35 e 36, com o título
“Privatizações e Serviços Públicos: Licitações e Vendas de Ações”, reafirmando
que: “Verifica-se, pois, que o texto
constitucional prevê duas hipóteses para a prestação efetiva dos serviços
públicos: a) Diretamente pelo Poder Público, que pode executa-lo através de
empresas públicas ou sociedades de economia mista, ou, através de entes
autárquicos, todos criados mediante autorização legislativa; b) Indiretamente,
através da delegação do serviço a entidades privadas, efetuada após licitações
mediante concessões e/ou permissões.”
06. Segundo HELY LOPES MEIRELES, “Serviço Descentralizado: É todo aquele em que o Poder Público
transfere sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou
delegação, a autarquias, entidades paraestatais, empresas privadas ou
particulares individualmente. Há outorga
quando o estado cria uma entidade e a ela transfere, por lei, determinado
serviço público ou de utilidade pública; há
delegação, quando o Estado transfere, por contrato (concessão) ou ato
unilateral (permissão ou autorização), unicamente a execução do serviço, para
que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco, nas
condições regulamentares e sob controle estatal”. (In Direito
Administrativo Brasileiro, 19° ed, Ed. Malheiros, p-305).
07. Quando se outorga, ao mesmo tempo está existindo a
concessão. A outorga se dá por Lei a um ente estatal (autarquia, fundação
pública e sociedade de economia mista). Já a delegação se dá por contrato
bilateral estamos falando de “concessão”.
Esta se dará mediante prévia licitação do poder público com entidades privadas,
transferindo para esta última a execução dos serviços que passa a agir em seu
nome e por sua conta e visto, nas condições regulamentares e sob controle
estatal. Quando o estado transfere os serviços públicos por “ato unilateral” ele está apenas
permitindo ou autorizando (Permissão e Autorização).
08. Em todas as hipóteses, a privatização só se dará mediante
licitação e, cujos serviços públicos licitados, por se caracterizarem,
atividades típicas do estado, sofrerão fiscalização permanente pelo
ente-concedente, prevista em leis e decretos regulamentares.
III - FORMAS DE ENTIDADES PÚBLICAS
PARA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ECONÔMICOS
09. As entidades públicas que tem para si outorga de serviços
públicos econômicos, poderão ser criadas por Leis específicas (Art. 37, XIX da
C.F.). São as verdadeiras entidades paraestatais e, terão patrimônio público ou
misto.
10. A Empresa que tem patrimônio público é denominada de
Empresa Pública. A que tem patrimônio misto é denominada de empresa mista. Quer
dizer: parte do patrimônio público e parte de particulares.
IV - EMPRESAS PÚBLICAS
11. HELY
LOPES MEIRELLES, comenta:
“Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas
por lei a se constituírem em capital exclusivamente público, para realizar
atividades de interesse da Administração instituidora nos moldes da iniciativa
particular.
O que caracteriza a empresa pública é o seu capital exclusivamente
público, de uma só ou de várias entidades, mas sempre capital público. Sua
personalidade é de direito privado e suas atividades se seguem pelos preceitos
comerciais. É uma empresa, mas uma empresa estatal por excelência, constituída,
organizada e controlada pelo Poder Público.
Diante das características, apontadas, a empresa pública se apresenta
como este paraestatal, permanecendo na zona de transição entre os instrumentos
de ação administrativa do Poder Pública e as entidades privadas de fins
estruturais. Sujeita-se ao controle do Estado, na dupla linha administrativa e
política, já que o seu patrimônio a sua direção e os fins estatais, vale-se tão
somente, dos meios da iniciativa privada para atingir seus fins de interesse
público.” (In
Direito Municipal Brasileira, Rumo Gráfica Editora. São Paulo, 1980).
12. Nesta condição, a Empresa Pública fica sujeita a todas
obrigações patronais e fiscais como se empresa privada fosse. O direito do
trabalho é o trabalhista e a sua contabilidade é comercial, neste caso,
podendo, por Lei, adotar mecanismos de controle estendendo a mesma algumas
obrigações para a administração pública centralizada, tais como, orçamento
público de acordo com a Lei Federal n° 4.320/64 e licitações nas contratações
de acordo com a Lei Federal n° 8.666/93.
13. O conveniente é que a Empresa Pública seja administrada por
um coligado tendo a si subordinado o dirigente da entidade. Deverá ainda, fazer
parte da estrutura da Empresa, um Conselho Fiscal representado pelos órgãos
centrais de Controle interno, pois as administrações nos moldes tradicionais
sujeita a Empresa aos caprichos e oportunismos dos maus gerentes e
administradores.
14. Exemplos de Empresas Públicas bem sucedidas e bem
administrativas através de Conselhos de Administração e fiscalizadas por
Conselhos Fiscais:
a) Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos;
b) CHESF;
c) ELETRONORTE;
d) EMBRATEL; etc.
V - SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
15. Nos ensina ainda, o saudoso mestre, HELY LOPES MEIRELLES,
sobre Sociedades de Economia mista: “As
sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, com
participação do Poder Público e de particulares no seu capital e na sua
administração, para a realização de atividade econômica ou serviço de interesse
coletivo outorgado ou delegado pelo Estado. Revestem a forma das empresas
particulares, admitem lucro, e regem-se pelas normas das sociedades mercantis,
com as adaptações impostas pelas leis que autorizarem a sua criação e
funcionamento. São espécies de gênero paraestatal, porque dependem do Estado e
sob seu controle desempenham as atribuições de interesse público que lhes forem
cometidas. Integram a Administração Indireta como instrumentos de
descentralização de serviços (em sentido amplo: serviços, obras, atividades)
que antes competiam ao Poder Público.”
16. Não goza de privilégios estatais, tais como: imunidade
tributária, foro privado, prazos judiciais dilatados etc., salvo quando
concedidos entre a lei.
17. Em função da natureza dos serviços públicos, as
sociedades de Economia Mista deveram ser constituídas com maior ou menor
controle do Estado. Quando se tratar de serviços públicos emergenciais, tais
como: abastecimento de água fortalecimento e geração de energia, coleta de
lixo, etc; o Estado deverá manter o controle da Empresa através de participação
do capital acima de 50% deste. Ou maioria das ações com direito a voto, neste
caso quando o capital do Estado for menor que 50%.
18. Controlarão a Empresa Mista, um Conselho de Administração
escolhido pelos, subscritores de ações; tenham direito a voto ou não, nas
decisões da Empresa.
19. As ações da sociedade de economia mista são negociadas em
bolsas de valores ou leiloadas diretamente pelo Poder Público, controlador de
capital, após terem sido previamente licitadas.
20. Os atos e contratos da sociedade de economia mista
regem-se pelas normas do direito privado, especialmente na parte das obrigações
trabalhistas, tributárias, providenciarias; igualando-se aos das empresas
particulares.
21. Quanto a contratação de obras, serviços e compras, a
sociedade de economia mista não está sujeita as normas da licitações públicas,
mas poderá a ela subordinar-se se a lei criadora assim determinar, por
imposições do seu estatuto, ou por deliberação de sua diretoria, para todos os
contratos ou em casos especiais.
22. Como pessoa jurídica privada, a sociedade de economia
mista deve realizar, em seu nome, por sua conta e risco, atividades de
utilidade pública, mas de natureza técnica, industrial ou econômica, suscetíveis
de produzir renda e lucros, que o Município tem interesse na sua execução, mas
reputa inconveniente ou importuno ele próprio realizar, e, por isso outorga ou
delega, a uma organização empresarial privada, com a sua participação no
capital e na direção da empresa, tornando-a mista e fortalecendo-a na sua
criação e desenvolvimento.
23. A forma usual de sociedade de economia mista tem sido
anônima, obrigatória para a União mas não para as demais entidades estatais.
Adotada na forma, a sociedade deve organizar-se e reger-se pelas normas
pertinentes uma vez que é matéria comercial privativa da legislação federal.
Mas, nem por isso fica a entidade estatal instituidora impedida de estabelecer
normas administrativas para a consecução dos objetos estatuários e para o
controle finalístico da sociedade que é entidade paraestatal, integrante da
Administração Indireta ou descentralizada do município. Esses preceitos
administrativos devem ser estabelecidos na lei que autoriza a criação da
sociedade, para sua reprodução no estatuto a ser aprovado nos moldes
societários próprios, e arquivado no registro competente. Só após esse registro
é que a sociedade de economia mista adquire personalidade, como as demais
pessoas jurídicas de direito privado.
24. O patrimônio da sociedade de economia mista é formada com
bens públicos e subscrições particulares. Quanto aos bens públicos recebidos
para integração do capital inicial e os havidos no desempenho das atividades
estatutárias, na parte que cabe ao Poder Público, sob administração particular
da entidade a que foram incorporados, para realização dos objetivos
estatutários. Assim sendo, tais bens e rendas podem ser utilizados onerados,
alienados, sempre na forma do estatuto da sociedade, independentemente de
autorização especial do Executivo ou do Legislativo, porque essa autorização
está implícita na lei instituidora da entidade e na fixação de seus objetivos
empresariais. A incorporação de bens públicos e particulares ao patrimônio da
sociedade, para formação ou orçamento de seu capital, ainda que se trate de
imóveis, pode ser feito, com avaliação prévia e recebimento pela Diretoria,
constante de ata que será oportunamente transcrita no registro imobiliário
competente, como expressamente permita a Lei de Sociedades por Ações, tudo, é
claro, na conformidade da lei autorizadora e do decreto especificador dos bens
a serem transferidos.
25. Na extinção da sociedade, o seu patrimônio, por ser
público, reincorpora-se no da entidade estatal que a instituíra. Pela mesma
razão, a Lei de Ação Popular reserva o patrimônio das sociedades de economia
mista, contra qualquer lesão por ato ou contrato ilegal de seus dirigentes,
possibilitando-lhes a anulação pelo respectivo processo.
VI - AUTARQUIAS
26. O serviço
autárquico, segundo HELY LOPES MEIRELLES, e as obras públicas realizadas por autarquias tem-se desenvolvido
largamente nos Municípios, pelo que nos deteremos no estudo dessas entidades
públicas tão difundidas na Administração local, mas pouco conhecidas na sua
estrutura e operacionalidade. Informa-nos, ainda, o mestre, seguindo em
seus ensinamentos: “Autarquias são entes
administrativos autônomos, criados por lei, com personalidade jurídica de
direito público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais especificas.
A autarquia é forma de descentralização administrativa, através da
personificação de um serviço retirado da administração centralizada. Por essa
razão a autarquia só deve ser outorgada serviço público típico, e não
atividades industriais ou econômicas, ainda que interesse coletivo.”
27. A autarquia está no Estado. É uma pessoa jurídica de
direito público com função pública própria e típica, sujeita a todas as normas
aplicadas a administração direta quanto ao regime jurídico de trabalho
(estatuário), a realização de sua despesa, a impenhorabilidade do seu
patrimônio, etc.
28. A autarquia, não age por delegação age por direito
próprio e com autoridade pública. Executora serviços próprios do Estado, em
idênticas condições as do Estado, com os mesmos privilégios da Administração
Direta.
29. O que diversifica a autarquia, do Estado, são os métodos
operacionais de seus serviços, mais especializados e mais flexíveis que os da
Administração centralizada.
30. A criação da Autarquia se faz por lei, mas a organização
se opera por decreto, que aprova o regulamento ou estatuto da entidade e, daí
por diante sua implantação se completa por atos da diretoria, na forma
regulamentar ou estatutária, independente de quaisquer registros públicos.
VII - SITUAÇÃO DO SAAE
31. O Serviço Autônomo de Água e Esgotos – SAAE, foi
constituído como “autarquia”, só que ao longo dos anos, para algumas questões,
sempre deu tratamento como se Empresa Pública fosse. Principalmente, nas
relacionadas a gerenciamento de recursos humanos e a contratos específicos.
32. Através da lei da Reforma Administrativa do Município de
Juazeiro, - Projeto de Lei em tramitação pela Câmara Municipal -, já existiu a
preocupação da revisão da figura jurídica do SAAE, estabelecendo o prazo de 90
dias para que o Poder Executivo redefina ou ratifique a figura jurídica de tal
entidade estatal.
VIII - SUGESTÕES
33. Sugerimos que, o SAAE seja redefinido como Sociedade de
Economia Mista, nos das Sociedades Anônimas, com estrutura flexível, mas, com o
controle do Município, através de uma maior participação de ações com direito a
voto (preferenciais).
34. A sociedade deverá ser administrada por um Conselho de
Administração e Diretor Executivo, e, fiscalizada por um Conselho Fiscal
escolhido por todos os subscritores de ações preferenciais e ordinárias.
35. As ações deveram ser licitadas, por leilão, ou por
negociação em bolsas de valores. Poderão também, tais ações, serem alienadas
com oferta a população através de editais, sendo que o Poder Público reservará
para si, a maior parte 51% das Ações Preferenciais com direito a voto.
36. Acreditamos ser este o melhor modelo de gestão de
serviços públicos essenciais onde o estado em hipótese nenhuma deverá se
afastar e, onde existirá a participação da sociedade no controle da Empresa
detentora da concessão de serviços públicos.
36.1. É a democratização do lucro e das responsabilidades com
a sociedade, com a certeza do fechamento dos caminhos para os desmandos e a
corrupção.
37. Neste caso, o Direto Executivo será escolhido pelo
Conselho Administrativo, que, também, se sujeitara a fiscalização do Controle
Fiscal em seus atos, podendo este forçar a correção dos possíveis donos, tanto
do Conselho de Administração, no processo de escolha, quanto do Diretor
Executivo, pois que, ou Conselho Fiscal representa a todo da Empresa, tanto
quanto os acionistas sem direito ao voto nas decisões da Empresa.
Juazeiro (BA), 19 de junho de
1997.
NILDO LIMA
SANTOS
ASSESSOR DE PLANOS E DESENVOLVIMENTO
Nenhum comentário:
Postar um comentário